GaLaBau und Recht: Bau-Fachanwalt Rainer Schilling empfiehlt

Aller Anfang ist schwer? Wann muss ein Auftragnehmer beginnen und wann muss er fertig sein?

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Fristen Recht und Normen
Wenn der Vertrag für den Beginn der Arbeiten keine Bestimmungen enthält, sollte der Wille der Parteien ermittelt werden, wann sie den Beginn der Arbeiten vorgesehen haben. Foto: Moritz Lösch/Neue Landschaft

Immer wieder gibt es zwischen Vertragsparteien Streit, wann mit einer Werkleistung begonnen und wann sie fertiggestellt sein muss. Bei den Vertragsverhandlungen konzentrieren sich die Parteien oft nur auf den Preis und auf den dafür vorgesehenen Leistungsumfang. Die Ausführungszeit kommt dabei leider oft zu kurz.

A uch wenn es auch immer mehr Bestimmungen gibt, die uns reglementieren, so haben wir im Grundsatz nach wie vor Vertragsfreiheit, das heißt es bleibt den Parteien überlassen, in ihren Verträgen Regelungen zu treffen, so auch bezüglich der Ausführungszeit der Arbeiten. Zur Vermeidung von Streitigkeiten sollten die Parteien stets in die Verträge aufnehmen, wann mit den Arbeiten begonnen und wann diese beendet sein sollen. Zumindest hinsichtlich der Beendigung der Arbeiten haben GaLaBau-Betriebe als Auftragnehmer oft weniger Interesse, eine klare Regelung in den Vertrag aufzunehmen, weil sie bei einem zeitlich vereinbarten Ende der Arbeiten bei nicht rechtzeitiger Fertigstellung mit einer Vertragsstrafe oder einem Verzugsschaden rechnen müssen. Hinsichtlich der Vertragsstrafe sei bei dieser Gelegenheit nochmals darauf hingewiesen, dass diese stets an die Fertigstellung und nicht an die Abnahme einer Leistung geknüpft wird.

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Dispositionsfreiheit

Beginn der Arbeiten

Wenn der Vertrag für den Beginn der Arbeiten keine Bestimmungen enthält, sollte auf alle Fälle der Wille der Parteien ermittelt werden, wann sie den Beginn der Arbeiten vorgesehen haben. Dabei kommt es entscheidend auf den Einzelfall an. Selbstverständlich kann ein Dachdecker mit seinen Arbeiten nicht beginnen, wenn bei einem Bauvorhaben gerade erst der Keller errichtet wird. Ansonsten empfiehlt es sich, auf alle Fälle Regelungen über den Beginn der Arbeiten vertraglich festzuhalten. Die Fertigstellung der Leistung des GaLaBau-Unternehmers sollte in seinem Interesse nur recht vage formuliert werden und auf keinen Fall kalendermäßig mit einem festen Datum bestimmt sein. Ansonsten kann der GaLaBau-Unternehmer schon ohne eine Mahnung des Auftraggebers nach § 286 Abs. 2 Nr. 1 BGB in Verzug geraten. Diese Regelung des BGB gilt selbstverständlich auch für den VOB-Vertrag.

Der Versuch den Verzug abzuwenden

In meiner anwaltlichen Praxis muss ich immer wieder feststellen, dass Auftragnehmer nach Mitteln und Wegen suchen, die unerfreulichen Verzugsfolgen (z. B. Schadenersatz, Vertragsstrafe etc.) abzuwenden. Gegen Ende der nicht mehr ausreichenden Bauzeit wird der Auftraggeber deswegen oft mit nicht gerechtfertigten Bedenken "beglückt", die dann allzu gerne noch mit einer Behinderungsanzeige kombiniert werden. Nichts gegen derartige Maßnahmen, wenn sie berechtigt sind. Auffallend sind allerdings der Zeitpunkt und die Häufigkeit solcher Maßnahmen gegen Ende der Bauzeit. Eine geballte Ladung an Bedenkenanmeldungen und Behinderungsanzeigen ist manchmal durchaus geeignet, in Rechtstreiten die Beurteilung eines Richters zu beeinflussen, wenn es darum geht, seitens des Gerichts einen Vergleichsvorschlag zu unterbreiten. Allzu leicht stellt dabei ein Richter die Vermutung an, dass doch etwas an den vielen Bedenken und Behinderungsanzeigen "dran sein muss", was ihn in seinem Vergleichsvorschlag zugunsten des Auftragnehmers beeinflussen kann.

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Um Streit oder auch nur Missverständnisse zu vermeiden, sollten verbindliche Zwischen- oder Endfertigstellungsfristen präzise in dem Vertrag geregelt werden. Foto: Moritz Lösch/Neue Landschaft

Der Baubeginn nach BGB und VOB

a. Nach BGB

Das BGB enthält kaum spezielle Regelungen, die auf den Bauvertrag zugeschnitten sind. In erster Linie gelten bei Bauverträgen für Fristen und Termine die Bestimmungen des allgemeinen Schuldrechts, die ohne ergänzende Vereinbarungen der Parteien kaum geeignet sind, ausreichend Klarheit hinsichtlich der Bauzeit zu schaffen. Wichtig ist die Bestimmung des § 271 BGB, wonach der Auftraggeber die Leistung sofort verlangen und der Auftragnehmer auch sofort bewirken kann. Für den Auftragnehmer bedeutet dies, dass er nach BGB auf Verlangen des Auftraggebers unverzüglich mit seiner Leistung beginnen muss. Oft denken GaLaBau-Unternehmer nicht an den gesetzlichen Grundsatz der sofortigen Leistungsbewirkung und sind überrascht, alsbald nach Abschluss des Vertrages mit der Ausführung beginnen und die Baumaßnahmen in angemessener Zeit zu Ende führen zu müssen. Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs und dem gesetzlichen Grundsatz der sofortigen Fälligkeit der zu erbringenden Leistung trägt der Unternehmer die Beweislast, dass die ihm gewährte angemessene Herstellungsfrist noch nicht abgelaufen ist. Ein zu später Beginn oder eine nicht ausreichend besetzte Baustelle sind oft Grund dafür, dass dem Auftragnehmer der ihm obliegende Beweis nicht gelingt.

Häufig versuchen überlastete Auftragnehmer ihrer Verpflichtung zum Baubeginn dadurch nachzukommen, dass sie auf der Baustelle als Baustelleneinrichtung einen Container aufstellen. Dies reicht allein mit Sicherheit nicht zur Annahme eines Baubeginns aus. Es bedarf schon zugleich oder äußerst zeitnah weiterer nachhaltiger Leistungen auf der Baustelle, die eine Wertschöpfung bezüglich des erteilten Auftrages darstellen.

b. Nach VOB

Im Gegensatz zum BGB enthält die VOB in § 5 VOB Teil B eine recht detaillierte Regelung zum Beginn und zur Fertigstellung der Leistungen des Auftragnehmers. Unter der Überschrift "Ausführungsfristen" bestimmt Abs. 1 Nr. 1 der Vorschrift, dass der Auftrag nach den verbindlichen Vertragsfristen zu beginnen, angemessen zu fördern und zu vollenden ist. Wie sich aus § 5 Abs. 1 Satz 2 VOB Teil B ergibt, unterscheidet die Vorschrift zwischen Vertragsfristen und Nichtvertragsfristen, was zu einer unterschiedlichen Verbindlichkeit der beiden Fristen führt. Danach sind zum Beispiel Einzelfristen des Bauzeitenplanes lediglich unverbindlich, es sei denn der Bauvertrag legt ausdrücklich fest, dass es sich hierbei ausnahmsweise um verbindliche Vertragsfristen handeln soll. Wenn ein Bauvertrag den Baubeginn nicht verbindlich regelt, hat der Auftragnehmer nicht wie im BGB Vertrag eine sofortige Leistungspflicht sondern kann vom Auftraggeber erst einmal Auskunft darüber verlangen, wann er voraussichtlich mit seiner Leistung beginnen soll. Nach Aufforderung des Auftraggebers hat der Auftragnehmer sodann innerhalb von zwölf Werktagen zu beginnen. Die VOB-Regelung gibt dem Auftragnehmer hinsichtlich des Beginns seiner Arbeiten dementsprechend mehr Spielraum als das nicht auf das Baugeschehen ausgelegte BGB.

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Die Vertragsparteien sollten nur Verträge schließen, die auch von der vorgesehenen Bauzeit her tatsächlich erfüllt werden können. Foto: Moritz Lösch/Neue Landschaft

Fertigstellungsfristen

Wegen der sich ergebenden Konsequenzen wie der Verwirkung einer Vertragsstrafe oder eines konkreten Verzugsschadens ist der verbindliche Fertigstellungstermin für den GaLaBau-Unternehmer als Auftragnehmer von großer Bedeutung. Um Streit oder auch nur Missverständnisse zu vermeiden, sollten verbindliche Zwischen- oder Endfertigstellungsfristen präzise in dem Vertrag geregelt werden. Die Praxis zeigt aber, dass dies leider oft nicht der Fall ist. Ausreichend ist allerdings neben einem ausdrücklichen Kalenderdatum auch eine solche Frist, die kalendermäßig bestimmbar ist. Spricht der Bauvertrag von einer Fertigstellung "Ende 2016", so reicht dies aus. Die Leistung war in einem solchen Fall bis zum 31.12.2016 fertigzustellen. Nicht ausreichend wäre die Formulierung "ca. Ende 2016". Bei dieser Formulierung handelt es sich nicht um eine verbindliche Frist. Ohne Mahnung wird der Auftragnehmer dementsprechend nicht in Verzug geraten. Wenn man verbindliche Fristen vereinbaren will, sollen die im Bau immer wieder vorkommenden Formulierungen wie "Fertigstellung acht Wochen nach Erteilung der Baugenehmigung bzw. Baufreigabe" tunlichst vermieden werden. Nach der Rechtsprechung reichen solche Formulierungen nicht aus, um einen Fertigstellungstermin ausreichend kalendermäßig zu bestimmen. Ohne entsprechende Mahnung wird dementsprechend ein Auftragnehmer nicht in Verzug geraten.

Drohende erhebliche Schäden

Warnungen des Auftraggebers wegen entstehender Schäden bei verspäteter Fertigstellung, sollte der Auftragnehmer durchaus ernst nehmen. In einem vom OLG München (Az. 9 U 794/12) entschiedenen Fall, hatte ein Auftraggeber ausdrücklich darauf hingewiesen, bei einer verspäteten Fertigstellung drohe das Abspringen eines Kauf- beziehungsweise Mietinteressenten mit entsprechendem Schadensersatz. Dennoch hatte der Auftragnehmer keine Eile seine Leistung fertigzustellen oder gravierende Mängel zu beseitigen. In dem vom Gericht entschiedenen Fall kam es zu zusätzlichen Finanzierungszinsen sowie Mietausfall in Höhe von 210 407,17 Euro, einen Betrag, der den Auftragswert sogar übertraf. Das Gericht gab dem Auftraggeber voll Recht und meinte, es sei ein Hinweis auf einen drohenden Schaden ausreichend gewesen, so dass ihn auch kein Mitverschulden traf. Der Schaden musste ausschließlich vom Auftragnehmer getragen werden.

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Die Fertigstellung der Leistung des GaLaBau-Unternehmers sollte in seinem Interesse nur vage formuliert und auf keinen Fall kalendermäßig mit einem festen Datum bestimmt sein. Foto: JMG/pixelio.de

Die besondere Regelung des § 5 Abs. 3 VOB Teil B

Die nur in der VOB zu findende Vorschrift soll Abhilfe schaffen, bevor das Kind in den Brunnen gefallen ist, das heißt, dass die Leistung des Auftragnehmers zu spät oder gar nicht fertig wird. Bei der Vorschrift spricht man von einer sogenannten "Abhilfeanordnung". Danach muss der Auftraggeber nicht warten, bis sich der Auftragnehmer in Verzug befindet und gegebenenfalls bereits ein irreparabler Schaden eingetreten ist.

Ist der Auftragnehmer zum Beispiel mit seiner Leistung noch ziemlich am Anfang, obwohl nach dem Bauzeitenplan die dafür vorgesehene Zeit schon weit fortgeschritten ist, kann der Auftraggeber vom Auftragnehmer verlangen, unverzüglich Abhilfe zu schaffen wie zum Beispiel durch eine Verstärkung der auf der Baustelle tätigen Mannschaft oder Hinzunahme zusätzlichen Gerätes.

Verstärkt der Auftragnehmer nach einer Aufforderung des Auftraggebers nicht die Kapazitäten, muss der Auftraggeber eine Nachfrist setzen. Spätestens nach Ablauf dieser Nachfrist ist die Leistung des Auftragnehmers sofort fällig, wenn dieser die gesetzte Nachfrist schuldhaft überschritten hat. Nach herrschender Meinung befindet sich der Auftragnehmer damit aber noch nicht in Verzug. Hierzu bedarf es nochmals einer gesonderten Mahnung. Erst mit Ablauf der in der Mahnung enthaltenen Frist kann man sicher von einem Verzug des Auftragnehmers ausgehen.

In der Praxis muss ich leider immer wieder feststellen, dass Auftragnehmer Abhilfeanordnungen der Auftraggeber nach § 5 Abs. 3 VOB/B nicht oder nicht mit dem gehörigen Ernst zur Kenntnis nehmen und nicht im Sinne der Abhilfeanordnung reagieren. Dies mag auch daran liegen, dass Auftragnehmer oft nicht über die notwendigen Ressourcen verfügen, um ihre Kapazitäten aufzustocken. Zu überlegen ist im Einzelfall, ob es dem Auftraggeber im Rahmen der auch ihm obliegenden Schadensminderungspflicht gestattet ist, Arbeiter oder Gerät beizustellen. Eine Maßnahme, die im Zweifel äußerst umstritten ist und zumeist Abgrenzungsprobleme mit sich bringt. Der Auftragnehmer sollte stets daran denken, dass ihm nach § 5 VOB/B eine Bauförderungspflicht obliegt. Verstößt er hiergegen in gravierender Weise, riskiert er eine Kündigung des Vertrages durch den Auftraggeber nach § 8 Abs. 3 Nr. 1 i. V. m. § 5 Abs. 4 VOB/B.

Behinderungsbedingte Verzögerungen

Wesentlich schwieriger wird die zeitliche Situation, wenn der Auftragnehmer zu Recht eine Behinderung anmeldet, ohne allerdings ein Wort darüber zu verlieren, welche Auswirkung die Behinderung auf die Bauzeit hat. Kann der Auftragnehmer trotz Behinderungen noch mehr schlecht als recht und vielleicht auch mit verminderter Produktivität weiterarbeiten, sollte er unbedingt rechtzeitig die Konsequenzen für die Bauzeit ansprechen und nicht erst, wenn die vereinbarte Bauzeit bereits überschritten ist. Nicht ganz zu Unrecht erwarten Auftraggeber von einem Auftragnehmer die rechtzeitige Fertigstellung der Arbeiten, wenn dieser nicht zuvor das Bauzeitproblem angesprochen hat. Anders als im BGB sieht § 6 Abs. 2 VOB Teil B ausdrücklich Regelungen vor, wenn es zu einer Behinderung gekommen ist. In den dort im Einzelnen angesprochenen Fällen der Behinderung verlängert sich die Bauzeit, was dazu führen kann, dass ein ursprünglich fest vereinbarter Endtermin nicht mehr zu halten ist und der Auftragnehmer nicht so ohne Weiteres noch in Verzug geraten kann.

Der krasseste Fall der Behinderung ist die Unterbrechung der Arbeiten. Hier sieht § 6 Abs. 4 VOB Teil B eine meines Erachtens äußerst gerechte Lösung vor. Es wird nicht einfach die Zeit der Behinderung beziehungsweise Unterbrechung an die Bauzeit angehängt. Die VOB sieht zusätzlich einen zeitlichen Zuschlag für die Wiederaufnahme der Arbeiten und auch für eine etwaige Verschiebung in eine ungünstigere Jahreszeit vor. Eine auf den ersten Blick gerechte Regelung, die in der Praxis jedoch immer wieder zum Streit führt und oft nicht ohne die Einschaltung eines Sachverständigen vom Gericht entschieden werden kann. Für den Auftraggeber wird es in solchen Fällen äußerst schwierig noch einen Verzugsschaden oder gar eine vereinbarte Vertragsstrafe geltend zu machen. Den Parteien sei angeraten, zur Vermeidung unnötiger Kosten und zeitlichen Verzögerungen eine Regelung zu finden, die die Einschaltung eines Sachverständigen überflüssig macht.

Die Vertragsparteien sollten nur Verträge schließen, die auch von der vorgesehenen Bauzeit her tatsächlich erfüllt werden können. Nur mit äußersten Anstrengungen überhaupt erfüllbare Verträge führen allzu leicht zum Streit, was beiden Vertragsparteien letztendlich nicht weiterhilft.

 Rainer Schilling
Autor

Fachanwalt für Bau- und Architektenrecht

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