GaLaBau und Recht: Bau-Fachanwalt Rainer Schilling empfiehlt

§ 641 BGB - Zahlungsunwillige Hauptunternehmer zur Zahlung veranlassen

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2009 trat das Forderungssicherungsgesetz in Kraft, das diverse Änderungen und Ergänzungen der Bestimmungen des BGB mit sich gebracht hat. Obwohl der Gesetzestext seit acht Jahren in Kraft ist, zeigt mir der tägliche Umgang mit GaLaBau-Unternehmern, dass man die Vorteile, die die Gesetzesänderung mit sich gebracht hat, bis heute oft nicht kennt, geschweige denn die Vorschrift im konkreten Einzelfall gegenüber einem Hauptunternehmer anwendet.

Besondere Bedeutung kommt den damals geänderten Fälligkeitsregelungen des § 641 BGB zu, wobei diese Bestimmung überwiegend auch für VOB-Verträge gilt. Wegen der besonderen Bedeutung der Vorschrift möchte ich ausnahmsweise § 641 Abs. 1 und 2 Nr. 1-3 BGB wie folgt zitieren:

(1) Die Vergütung ist bei der Abnahme des Werkes zu entrichten. Ist das Werk in Teilen abzunehmen und die Vergütung für die einzelnen Teile bestimmt, so ist die Vergütung für jeden Teil bei dessen Abnahme zu entrichten.

(2) Die Vergütung des Unternehmers für ein Werk, dessen Herstellung der Besteller einem Dritten versprochen hat, wird spätestens fällig,

1. soweit der Besteller von dem Dritten für das versprochene Werk wegen dessen Herstellung seine Vergütung oder Teile davon erhalten hat,

2. soweit das Werk des Bestellers von dem Dritten abgenommen worden ist oder als abgenommen gilt oder

3. wenn der Unternehmer dem Besteller erfolglos eine angemessene Frist zur Auskunft über die in den Nummern 1 und 2 bezeichneten Umstände bestimmt hat.

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Sofortige Fälligkeit der Vergütung

Viel zu wenig beachtet wird die Regelung in Abs. 1 der Vorschrift. Dort wird bestimmt, dass eine Vergütung des Werkunternehmers, das heißt auch des GaLaBau-Unternehmers schon "bei der Abnahme" zu entrichten ist, das heißt sofort und nicht erst nach einiger Zeit wie es zum Beispiel die VOB in § 16 VOB Teil B zum Nachteil des Auftragnehmers vorsieht. Da der Auftraggeber wissen muss, was er an den Auftragnehmer zu zahlen hat, macht es deshalb durchaus Sinn, dem Auftraggeber die Schlussrechnung bereits möglichst früh, das heißt kurz vor oder bei der Abnahme zu erteilen. Nur nach Vorlage einer prüfbaren Schlussrechnung weiß schließlich der Auftraggeber, was er endgültig an den Auftragnehmer zahlen soll. Die sofortige Fälligkeit des Werklohns bereits mit dem Zeitpunkt der Abnahme ist durchaus ein Argument für den Auftragnehmer, in Werkverträgen nicht die VOB sondern nur das BGB zu vereinbaren, weil man als Auftragnehmer damit schneller an sein verdientes Geld gelangen kann.

Besonders vorteilhafte Fälligkeitsregelungen für Subunternehmer

Wie sich aus meiner täglichen anwaltlichen Erfahrung ergibt, werden GaLaBau-Unternehmen häufig erst spät (oft zu spät) für ihre Leistungen bezahlt. Meine nachstehenden Ausführungen zum Hauptunternehmer sind sinngemäß praktisch stets genauso auf den Bauträger anzuwenden, da dieser im Verhältnis zu seinen Auftragnehmern wie ein Hauptunternehmer zu betrachten ist. Ausgehend von der Absicht des Gesetzgebers, dass Subunternehmer nicht schlechter gestellt werden sollen wie ein Hauptunternehmer gegenüber seinem Auftraggeber, wurden in das BGB Regelungen aufgenommen, aufgrund deren der Subunternehmer auch ohne zuvor durchgeführte Abnahme eine fällige Vergütungsforderung haben soll. Der Gesetzgeber macht daher keinen Unterschied zwischen Forderungen aus einer Abschlagsrechnung und solchen aus einer Schlussrechnung. Generell gilt § 641 Abs. 2 Nr. 1-3 BGB. Hat der Hauptunternehmer (also auch der Bauträger) für die Leistungen, die der Subunternehmer ausgeführt hat, eine Vergütung erhalten, so soll der Subunternehmer ebenfalls entsprechend vergütet werden (§ 641 Abs. 2 Nr. 1 BGB). In dem speziellen Fall kommt es dann nicht auf die Abnahme der Subunternehmerleistung an. Ausschließliches Fälligkeitskriterium ist die Bezahlung des Bauträgers (HU) durch seinen Kunden für Leistungen, die der GaLaBau-Unternehmer als Subunternehmer ausgeführt hat.

Die Bedeutung der Abnahme durch den Kunden auf die Fälligkeit der Subunternehmervergütung

Mehrfach im Jahr muss ich mich mit Vergütungsstreitigkeiten zwischen Bauträgern und GaLaBau-Unternehmen befassen, bei denen der Bauträger bereits von seinem Kunden für die Leistungen des GaLaBau-Unternehmers eine Abnahme erhalten hat, eine solche vom Bauträger gegenüber dem GaLaBau-Unternehmer aber verweigert wird. Wegen fehlender Abnahme wird von Bauträgern häufig eine Zahlung auf die Schlussrechnung verweigert. Dies lässt § 641 Abs. 2 Nr. 2 BGB nicht zu. Hat der Bauträger (HU) von seinem Kunden eine Abnahme ausdrücklich oder stillschweigend (z. B. nach § 12 Abs. 5 VOB Teil B) erhalten, so wirkt sich dies auch auf das Vertragsverhältnis mit dem Subunternehmer aus. Seine Vergütungsforderung wird für die abgenommene Leistung ebenfalls fällig, auch wenn im Subunternehmervertrag eine förmliche

Abnahme vorgesehen ist und diese vom Bauträger noch nicht erteilt wurde.

In einer neuveröffentlichten Entscheidung des OLG Brandenburg vom 13.10.2016 hat das Gericht das vom Gesetzgeber gewollte Ergebnis nochmals ausdrücklich bestätigt. Der Entscheidung lag folgender Sachverhalt zugrunde: Ein Kunde beauftragt einen Hauptunternehmer mit der Durchführung von Bodenbelagsarbeiten, die dieser durch einen Subunternehmer ausführen lies. Nach Fertigstellung stellte der Subunternehmer dem Hauptunternehmer eine Rechnung in Höhe von 11 221,70 Euro deren Bezahlung und Abnahme der Hauptunternehmer jedoch gegenüber dem Subunternehmer verweigert. Zuvor hatte der Auftraggeber des Hauptunternehmers dessen gesamte Leistung einschließlich der Subunternehmerleistung einschränkungslos abgenommen. Der Hauptunternehmer meinte sich auf eine fehlende Abnahme der Subunternehmerleistung wegen nicht näher bezeichneter Mängel verweigern zu können. Das OLG Brandenburg hat unter Anwendung von § 641 Abs. 2 Nr. 2 BGB entschieden, dass mit der Abnahme der Leistung durch den Kunden auch die Fälligkeit der Subunternehmervergütung gegeben sei und sich der Hauptunternehmer nicht auf eine fehlende förmliche Abnahme berufen könne. Bei säumigen Bauträgern (HU) macht es durchaus Sinn, wenn GaLaBau-Unternehmer sich direkt beim Kunden informieren, ob er die Leistungen des Bauträgers abgenommen beziehungsweise für welche Leistungen er bereits Zahlungen geleistet hat. Immer wieder muss man feststellen, dass Kunden gezahlt haben und diese Gelder nicht anteilig an die Subunternehmer weitergeleitet wurden.

Die gesetzliche Auskunftspflicht des Hauptunternehmers (Bauträgers)

Oft hat der Subunternehmer gar keine Kenntnis davon, ob der Auftraggeber die Leistungen des Hauptunternehmers abgenommen beziehungsweise bezahlt hat. Erhält der Subunternehmer weder vom Kunden noch vom Hauptunternehmer die notwendige Information, um entscheiden zu können, ob seine Vergütungsforderung nach § 641 Abs. 2 BGB fällig ist oder nicht, hat der Gesetzgeber mit § 641 Abs. 2 Nr. 3 BGB dem Subunternehmer maßgeblich geholfen. Nach der Bestimmung muss der Hauptunternehmer innerhalb angemessener Frist (rund zehn Tage) Auskunft darüber erteilen, ob und in welchem Umfang der Kunde die Subunternehmerleistung an den Hauptunternehmer bezahlt hat beziehungsweise ob die Leistung vom Kunden ganz oder teilweise abgenommen wurde. Erteilt der Hauptunternehmer diese Auskunft nicht fristgerecht, wird die Forderung des Subunternehmers auch ohne Abnahme zur Zahlung fällig. Diese Vorschrift, die den Hauptunternehmer erheblich unter Druck setzen kann, ist in GaLaBau-Unternehmerkreisen leider viel zu wenig bekannt, geschweige denn wird sie in dem eigentlich notwendigen Umfang angewandt. Bei Bauträgern oder anderen Hauptunternehmern, die sich mit ihren Zahlungen über Gebühr Zeit lassen, sollte jeweils über die Anwendung von § 641 Abs. 2 BGB ernsthaft nachgedacht werden. Trotz der Vorteile, die die Vorschrift der Auftragnehmerseite bringt, machen selbst Rechtsanwälte hiervon all zu wenig Gebrauch. Ein GaLaBau-Unternehmer sollte sich überlegen, ob er dem beauftragten Anwalt seines Vertrauens nicht ein Hinweis gibt, es auch zusätzlich noch mit § 641 BGB zu versuchen. Ein Versuch ist es allemal wert.

Die "Pay when paid"-Klausel

Immer wieder versuchen Hauptunternehmer und Bauträger mit ihren Subunternehmern Klauseln zu vereinbaren, wonach sie den Subunternehmer erst bezahlen wollen, wenn sie ihrerseits von ihren Kunden bezahlt wurden. Diese Klauseln, die das Bonitäts- und Insolvenzrisiko des Kunden mit auf den Subunternehmer abwälzen, werden in der Literatur als "Pay when paid"-Klauseln genannt. Sie sind in manchen Gebieten des angloamerikanischen Rechtskreises durchaus verbreitet und wirksam. Immer wieder gibt es Versuche, mit Subunternehmern derartige Klauseln vertraglich zu vereinbaren. Die Rechtsprechung hält diese Klauseln generell für unwirksam, da hier ungerechtfertigt hohe Risiken auf den Subunternehmer verlagert werden können, auf die dieser keinen Einfluss hat. Besondere Vorsicht ist allerdings geboten, wenn es sich beim Auftraggeber des Subunternehmers um einen ausländischen Vertragspartner handelt, in dessen Heimatland derartige Klauseln zulässig und wirksam sind. Hiergegen schützt in erster Linie die Vereinbarung deutschen Rechts. Unser Recht hat die Klauseln bisher einschränkungslos abgelehnt.

Unzulässige Abnahmeklauseln

Ähnlich wie bei der "Pay when paid"-Klausel sind immer wieder in Verträgen Bestimmungen zu finden, wonach die Subunternehmerleistung erst abgenommen werden soll, wenn der Kunde die Abnahme erklärt hat. Zahlreiche Generalunternehmer versuchen immer wieder mit ihren Subunternehmern derartige Klauseln zu vereinbaren. Im Prinzip sind diese vertraglichen Bestimmungen nicht nur rechtlich bedenklich, sondern oft unwirksam, es sei denn, dass der Abnahmezeitpunkt der Subunternehmerleistung recht zeitnah an die Fertigstellung seiner Arbeiten geknüpft ist. Viele der am Markt zu findenden Klauseln sind rechtlich bedenklich oder von vornherein unwirksam. Hier sollte ein GaLaBau-Unternehmer unbedingt anwaltlichen Rat suchen, bevor er solche Klauseln mit seinem Auftraggeber vereinbart.

Gesetzliches Zurückbehaltungsrecht wegen Mängeln an der Subunternehmerleistung

Mit § 641 Abs. 3 BGB enthält noch eine weitere Vorschrift, die in der Praxis von erheblicher Bedeutung ist. Danach kann ein Auftraggeber bei Vorliegen von Mängeln an der Unternehmerleistung gegenüber einer fälligen Zahlung einen angemessenen Teil der Vergütung verweigern. Angemessen sieht der Gesetzgeber in der Regel das Doppelte der für die Beseitigung des Mangels erforderlichen Kosten vor. Hierbei ist davon auszugehen, welche Kosten entstehen, die ein bisher nicht mit der Sache befasster dritter Unternehmer verlangen würde. In der alten Fassung des § 641 BGB, die noch für Uraltverträge gilt, sah das Gesetz ein Zurückbehaltungsrecht von mindestens dem dreifachen des Wertes der Mängelbeseitigungsleistung vor. Der Gesetzgeber hat zwischenzeitlich aber eingesehen, dass ein derart hohes Zurückbehaltungsrecht die Auftragnehmer zu sehr benachteiligt und oft von einer Vergütungsforderung bei Ausübung des Zurückbehaltungsrechts für den Auftragnehmer praktisch nichts mehr übrig blieb.

 Rainer Schilling
Autor

Fachanwalt für Bau- und Architektenrecht

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