GaLaBau und Recht: Bau-Fachanwalt Rainer Schilling empfiehlt

Abnahme der Werkleistung: Warum immer wieder Schwierigkeiten?

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Es ist erstaunlich, wie häufig Vertragsparteien sich über die Abnahme einer Werkleistung streiten, obwohl es in einem Rechtsstreit häufig gar nicht auf die Abnahme alleine ankommt.

Abnahme als Voraussetzung für Schlussrechnung

Oft argumentieren Auftraggeber in Rechtsstreiten, eine aus der Schlussrechnung eingeklagte Forderung sei mangels Abnahme nicht fällig und die Klage dementsprechend abweisungsreif. Dieses Argument zieht in der Praxis recht selten, da der Bundesgerichtshof eine Zahlungsklage für Forderungen aus der Schlussrechnung stets auch inzidenter als Klage auf Abnahme der Leistung des Auftragnehmers ansieht. Es bedarf also keineswegs einer getrennten Klage auf Abnahme der Werkleistung, ja noch nicht einmal eines gesonderten Antrags auf Abnahme in der Zahlungsklageschrift. Solange eine Leistung eines Auftragnehmers fertig gestellt und nicht mit wesentlichen Mängeln behaftet ist, besteht stets ein Anspruch auf Abnahme.


Das Auflisten von Mängeln durch den Auftraggeber bedeutet noch lange nicht, dass die Leistung des Auftragnehmers wirklich mangelhaft ist. Foto: Rainer Sturm/pixelio.de

Streit über Inhalt des Abnahmeprotokolls

Immer wieder muss man feststellen, dass Parteien im Rahmen einer Abnahmebegehung kräftig darüber streiten, was bei einer förmlichen Abnahme in das Protokoll aufgenommen werden soll und was nicht. Auch hier ist der Streit zumeist völlig unsinnig. Prinzipiell kann ein Auftraggeber so viele Mängelrügen in ein Abnahmeprotokoll aufnehmen, wie er es für erforderlich hält. Das Auflisten von Mängeln durch den Auftraggeber bedeutet noch lange nicht, dass die Leistung des Auftragnehmers wirklich mangelhaft ist. Die Auflistung der Mängel im Protokoll stellt in erster Linie eine Meinung des Auftraggebers dar und führt beim Auftragnehmer nicht automatisch zu dessen Zustimmung.

Wie läuft es in der Praxis?

Um einem einseitigen negativen Eindruck durch die Mängelauflistung zu entgehen, sieht man immer wieder Vermerke von Auftragnehmern in den Protokollen, wonach die spezielle Rüge keinen Mangel darstellen soll. Oft findet man dort Anmerkungen wie z. B. "ist kein Mangel" oder "wird nicht anerkannt" o. Ä. In letzter Zeit sieht man seitens der Auftraggeber oft auch noch am Ende den schriftlichen Zusatz im Protokoll "Abnahme unter Vorbehalt". Worin dieser Vorbehalt begründet sein soll, wird allerdings nicht angeführt.

Ein solcher nicht näher erklärter Vorbehalt ist nach der Rechtsprechung unerheblich und verhindert nicht die Abnahme der Leistungen. Anders verhält es sich bei näher spezifizierten Vorbehalten wie z. B "Abnahme vorbehaltlich noch durchzuführender vertraglich vereinbarter Schallmessungen".

Oft argumentieren Auftraggeber in Rechtsstreiten, eine aus der Schlussrechnung eingeklagte Forderung sei mangels Abnahme nicht fällig und die Klage dementsprechend abweisungsreif. Foto: Manfred Jahreis/pixelio.de

Schicksal erkennbarer Mängel - positive Kenntnis

Selbst in der Fachliteratur wird ab und zu die fehlerhafte Meinung vertreten, zum Zeitpunkt der Abnahme erkennbare Mängel führten dazu, dass der Auftraggeber gemäß § 640 Abs. 2 BGB seine Mängelrechte weitgehend verliert, wenn er sich seine Rechte bei Abnahme nicht vorbehalten hat. Verkannt wird dabei, dass sich die Kenntnis des Auftraggebers auf den konkreten Mangel beziehen muss und ein "Kennenmüssen" nicht genügt, um den Verlust der Rechte anzunehmen. Da oft nicht bewiesen werden kann, ob der Auftraggeber den konkreten Mangel bereits bei der Abnahme kannte, ist der Verlust der Mängelrechte längst nicht so häufig, wie er oft angenommen bzw. befürchtet wird. Auch wird häufig übersehen, dass Schadenersatzansprüche in Geld gegebenenfalls sogar einschließlich der Mängelbeseitigungskosten durch die Vorschrift des § 640 Abs. 2 BGB überhaupt nicht ausgeschlossen sind und damit auch jederzeit noch nachträglich geltend gemacht werden können.

Abnahme trotz wesentlicher Mängel

Oft wird nicht daran gedacht, dass es sich bei der Abnahme letztendlich um eine einseitige Willenserklärung des Auftraggebers handelt, wonach er eine Werkleistung "als in der Hauptsache vertragsgemäß ansieht". Dies bedeutet, dass selbst eine Leistung, die mit wesentlichen Mängeln behaftet oder noch gar nicht fertig gestellt ist, vom Auftraggeber durchaus abgenommen werden kann, wenn es sein Wille ist. Allerdings kann ein Auftraggeber eine Abnahme nicht verweigern, wenn eine fertig gestellte Leistung frei von wesentlichen Mängeln ist.

Verzögerung der Abnahme durch Auftraggeber

Gerade bei Haupt- oder Generalunternehmern besteht häufig ein Interesse daran, eine Werkleistung des Subunternehmers so spät wie möglich abzunehmen, da man selbst von seinem Auftraggeber noch keine Abnahme erhalten hat bzw. noch nicht erhalten kann. Klauseln, wonach eine Subunternehmerleistung vom Generalunternehmer erst abzunehmen ist, wenn dessen Auftraggeber seinerseits eine Abnahme vornimmt, sind vom Bundesgerichtshof unter Anwendung AGB-rechtlicher Grundsätze schon im Jahr 1994 als unwirksam angesehen worden (BGH, Urteil vom 17. 11. 1994, Az.: VII ZR 245/93). Im schlimmsten Fall würde es ansonsten nie zu einer Abnahme der Subunternehmerleistung kommen bzw. dessen Gewährleistungsfrist würde sich über Gebühr in die Länge ziehen.

Heute werden seitens der Generalunternehmer deshalb Klauseln zur Abnahme verwendet, die eine zeitliche Obergrenze vorsehen, bis wann eine Abnahme der Subunternehmerleistung zu erfolgen hat.

Zumeist lässt die Rechtsprechung eine Verschiebung des Abnahmezeitpunktes von vier bis sechs Wochen zu. Immer wieder wird allerdings der Versuch unternommen, den Abnahmezeitpunkt so weit nach hinten zu verlegen, dass die von der Rechtsprechung akzeptierte Frist von vier bis sechs Wochen deutlich überschritten wird.

Die Verpflichtung zum Schutz der Leistung führt in vielen Fällen dazu, dass Nachfolgeunternehmer nicht mehr so frei arbeiten können, weil sie durch die Schutzeinrichtungen einen größeren Aufwand in Kauf nehmen müssen. Foto: Wilhelmine Wulff/pixelio.de

Getrennte Wege gehen? Es ist erstaunlich, wie häufig Vertragsparteien sich über die Abnahme einer Werksleistung streiten. Foto: Helene Souza/pixelio.de

Zeitpuffer durch Verlängerung der Gewährleistungsfristen

Nachdem die Rechtsprechung die grenzenlose zeitliche Verlagerung des Abnahmetermins nach hinten als nicht zulässig erachtet hatte, suchten insbesondere Hauptunternehmer ein anderes Instrument, um Subunternehmer möglichst lange für sich bei Gewährleistungsfällen haften zu lassen. Dementsprechend werden heute abweichend von den Gewährleistungsfristen der VOB (§ 13 VOB/B, vier Jahre) beziehungsweise des BGB (§ 634 a BGB) vertragliche Gewährleistungsfristen mit Subunternehmern häufig drei oder sechs Monate länger vereinbart, als die Bestimmungen es eigentlich vorsehen. Im Rahmen der im Zivilrecht herrschenden Vertragsfreiheit hat die Rechtsprechung derartige Fristverlängerungen von Gewährleistungsansprüchen akzeptiert, wobei auch Einwände aus AGB-rechtlicher Sicht nicht zur Unwirksamkeit von Fristverlängerungsvereinbarungen geführt haben.

Zustandsfeststellung statt frühzeitiger Abnahme

Es ist ein legitimes Interesse eines jeden Werkunternehmers, seine erbrachten Leistungen so früh als möglich abgenommen zu bekommen. Dies umso mehr als regelmäßig der Auftragnehmer seine Leistung bis zur Abnahme vor Beschädigungen oder sogar einer gänzlichen Zerstörung etc. schützen muss und ihn das Risiko der so genannten Gefahrtragung trifft. Die Verpflichtung zum Schutz der Leistung führt in vielen Fällen allerdings auch dazu, dass Nachfolgeunternehmer nicht mehr so frei arbeiten können, weil sie durch die Schutzeinrichtungen einen größeren Aufwand in Kauf nehmen müssen (z. B. verschlossenes Tor, das wegen des Schutzes nicht ständig geöffnet und geschlossen werden darf).

Gerade bei größeren Bauvorhaben hat sich eine Praxis herausgebildet, wonach die Parteien eine Zustandsfeststellung (auch Status genannt) vereinbaren mit der Maßgabe, dass ähnlich wie bei einer förmlichen Abnahme ein Protokoll über den derzeitigen Zustand der auftragnehmerseitigen Leistung festgehalten wird. Der Auftragnehmer soll dann vereinbarungsgemäß für nach der Zustandsfeststellung auftretende mechanische Beschädigungen wie z. B. Kratzer, Dellen oder auch Verunreinigungen nicht mehr haften. Dafür lässt der Auftragnehmer seine Leistung bereits vor einer förmlichen Abnahme durch den Auftraggeber oder andere am Bau tätige Unternehmer in Benutzung nehmen. Eine solche Zustandsfeststellung stellt noch keine Abnahme im Rechtssinne dar, das heißt, mit ihr wird im Gegensatz zur Abnahme die Gewährleistungsfrist noch nicht in Lauf gesetzt. Mit einer solchen Regelung, die beiden Vertragsparteien dient, ist meines Erachtens in vielen Fällen ein fairer Kompromiss für alle Beteiligten auf der Baustelle gefunden.

Wenn Auftraggeber und Auftragnehmer sich nach Kräften bemühen, eine möglichst sachgerechte funktionierende Leistung zu erbringen bzw. zu erhalten, ist die sowohl im BGB als auch in der VOB geregelte Abnahme der Werkleistung eigentlich kein Grund für die Parteien, sich zu streiten.

Dieser Artikel erschien in der Ausgabe NEUE LANDSCHAFT 03/2014 .

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