Bürgerliches Gesetzbuch ist besser, weil ...

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Die Klauseln der VOB/B sind als Allgemeine Geschäftsbedingungen anzusehen, stehen also dem klassischen "Kleingedruckten" gleich. Foto: Thorben Wengert/pixelio.de
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Für die Möglichkeit der Kenntnisnahme genügt der Hinweis, die VOB/B sei im Buchhandel zu beziehen, im Internet abrufbar oder könne beim Auftragnehmer angefordert werden, regelmäßig nicht. Foto: Lupo/pixelio.de

So beliebt und verbreitet die VOB/B auch ist, kann man sie nicht als selbstverständlichen Bestandteil von Bauverträgen ansehen. Bei ihr handelt es sich nämlich nicht um ein Gesetz oder eine verbindliche Rechtsverordnung. Die VOB/B, die vom Deutschen Vergabe- und Vertragsausschuss (DVA) erstellt wird, stellt vielmehr ein privates Vertragswerk dar. Weil sie in zahlreichen Verträgen Verwendung finden soll, sind ihre Klauseln als Allgemeine Geschäftsbedingungen anzusehen, also dem klassischen "Kleingedruckten" entsprechen.

Für derartige Geschäftsbedingungen regelt zunächst § 305 Abs. 1 BGB, was erforderlich ist, damit diese überhaupt in den Vertrag einbezogen werden. Für die Vereinbarung der VOB/B gegenüber einem Verbraucher bedeutet das:

  1. Es hat regelmäßig ein ausdrücklicher Hinweis auf die Geltung der VOB/B zu erfolgen.
  2. Es ist grundsätzlich erforderlich, dem Vertragspartner bei Vertragsschluss die Möglichkeit der Kenntnisnahme zu verschaffen.
  3. Von Seiten des Vertragspartners muss sodann eine Akzeptanz in Form einer Annahme des Angebotes der Vereinbarung der VOB/B oder einer sonstigen Allgemeinen Geschäftsbedingung vorliegen.

Für die Möglichkeit der Kenntnisnahme genügt der Hinweis, die VOB/B sei im Buchhandel zu beziehen, im Internet abrufbar oder könne beim Auftragnehmer angefordert werden, regelmäßig nicht. Nur dann, wenn man die VOB/B direkt und nachweislich bei Vertragsschluss übergibt, wird man die Einbeziehung mit Sicherheit erreichen können. Bei der Verwendung gegenüber Auftragnehmern werden die vorgestellten Voraussetzungen etwas aufgeweicht (§ 310 Abs. 1 BGB). Dies soll hier jedoch nicht Thema sein.

Das erste Fazit lautet also: Die VOB/B gilt nicht automatisch. Wurde die Geltung der VOB/B nicht wirksam vereinbart und in den Vertrag einbezogen, ist sie auf das fragliche Vertragsverhältnis nicht anwendbar.

Zunächst muss man berücksichtigen, dass bei Allgemeinen Geschäftsbedingungen der Vertragspartner des Verwenders unter einem besonderen Schutz des Gesetzes steht, da er die Vertragsregelungen zumeist so akzeptieren muss, wie sie geschrieben stehen, also keine individualisierte Verhandlung hierüber stattfindet. Den Vertragspartner des Verwenders besonders beeinträchtigende Klauseln sind dabei unwirksam, worauf wir später noch detaillierter eingehen.

Allerdings galt über einen langen Zeitraum eine umfassende Privilegierung der VOB/B: Wurde die VOB/B insgesamt, also ohne Änderungen ihres Regelungsgehaltes vereinbart, fand die eigentlich aufgrund des AGB-Charakters erforderliche Überprüfung jeder einzelnen Klausel mit der Konsequenz der Unwirksamkeit bei besonderer Benachteiligung des Vertragspartners nicht statt. Man ging schlicht von der Wirksamkeit der VOB/B als Ganzes aus.

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Mit Urteil vom 24.07.2008 - VII ZR 55/07 hat der BGH diesen Grundsatz für die Verwendung der VOB/B gegenüber Verbrauchern aufgehoben. Hierauf hat die Gesetzgebung reagiert: Seit dem 01.01.2009 gilt ein neu formulierter § 310 Abs. 1 BGB, der bestimmt, dass die VOB/B, wenn sie gegenüber einem Verbraucher verwendet wird, unter keinem besonderen Schutz steht. Das wiederum bedeutet, dass jede einzelne Klausel der VOB/B auf ihre Wirksamkeit überprüft werden kann. Hierzu gibt es mehrere Vorschriften innerhalb der §§ 305 ff. BGB, von denen die §§ 307 bis 309 BGB sicherlich besonders häufig Verwendung finden. Nach § 307 BGB sind Klauseln in AGB unwirksam, welche "den Vertragspartner des Verwenders entgegen Treu und Glauben unangemessen benachteiligen". Eine solche Benachteiligung kann sich auch daraus ergeben, dass eine Formulierung innerhalb der Bedingungen nicht hinreichend klar und verständlich ist. Auch ist eine Unwirksamkeit im Zweifel dann gegeben, wenn eine Bestimmung innerhalb der AGB mit wesentlichen Grundwertungen des Gesetzes nicht in Einklang zu bringen ist oder ganz wesentliche Rechte eingeschränkt werden sollen. Die §§ 308 und 309 BGB führen dann diverse Beispiele solcher unwirksamer Regelungen auf, die jedoch nicht abschließend sind.

Die Konsequenzen sind für den die VOB/B gegenüber dem Verbraucher verwendenden Auftragnehmer denkbar ungünstig: Grundsätzlich ist die Vereinbarung der VOB/B trotz der Gesetzesänderung auch mit Privatleuten weiterhin möglich, wenn man die oben ausgeführten Grundsätze der Einbeziehung beachtet. Bei der nunmehr erforderlichen Überprüfung der einzelnen Klauseln der VOB/B anhand der Maßstäbe der §§ 307 ff. BGB ergeben sich jedoch für den Auftragnehmer, der die Vertragshoheit besitzt und die VOB/B in den Vertrag einbeziehen möchte, in vielen Punkten negative Folgen:

  • Da lediglich die unangemessene Benachteiligung des vertraglichen Gegenübers überprüft wird, nicht jedoch diejenige des Verwenders der VOB/B, sind zunächst einmal alle Klauseln der VOB/B wirksam, die den Verwender derselben, hier also den Auftragnehmer, unangemessen benachteiligen. Die §§ 307 ff. BGB sind nicht anwendbar, weil sich der Verwender der Geschäftsbedingungen selbst schädigen darf. Konsequenz: Die den Auftragnehmer unangemessen benachteiligenden Klauseln der VOB/B bleiben wirksamer Vertragsinhalt.
  • Weiterhin finden sich innerhalb der VOB/B zahlreiche Vorschriften, die Neutrales regeln oder nur leichte Vorteile für eine der Vertragsparteien beinhalten, eine unangemessene Benachteiligung jedoch noch nicht erkennen lassen. Diese Regelungen halten der Inhaltskontrolle der §§ 307 ff. BGB stand und sind wirksam in den Vertrag einbezogen. Konsequenz: Die den Auftragnehmer leicht benachteiligenden Klauseln der VOB/B bleiben ebenso wirksam, wie die den Verbraucher leicht benachteiligenden Klauseln und neutrale Klauseln.
  • Unwirksam sind allerdings solche Klauseln, die den Vertragspartner des Verwenders unangemessen benachteiligen. Gerade diese Klauseln sind es jedoch, die die besonderen Vorteile für den Auftragnehmer bringen würden. Sie fallen gänzlich weg. Auf diese kann sich der Auftragnehmer nicht mehr berufen. Konsequenz: Die für den Auftragnehmer besonders vorteilhaften und den Verbraucher unangemessen benachteiligenden Klauseln sind unwirksam.

Zusammengefasst gilt Folgendes: Verwendet der Auftragnehmer weiterhin die VOB/B gegenüber einem Verbraucher, schädigt er sich selbst: Die für den Kunden günstigen - und somit für den Auftragnehmer ungünstigen - Bedingungen bleiben wirksam, die neutralen Bedingungen verbleiben ebenfalls im Vertrag, während die den Kunden unangemessen benachteiligenden und somit für den Auftragnehmer besonders vorteilhaften Klauseln unter den Tisch fallen.

Das gilt jedoch nur, wenn der Auftragnehmer die VOB/B verwendet, also in den Vertrag einführt. Gestaltet hingegen der Verbraucher den Vertrag, etwa weil er sich eines Architekten bedient, der den Vertrag entworfen und vorgelegt hat, und bezieht dieser die VOB/B ein, treten die vorstehend dargestellten Konsequenzen nicht ein. Diesen Fall werde ich hier jedoch nicht behandeln. Die nachfolgenden Erhebungen beziehen sich ausschließlich auf diejenigen Verträge mit Verbrauchern, in welchen der Vorschlag zur Verwendung der VOB/B vom Auftragnehmer kam. Zumeist wird dies dadurch geschehen, dass der Auftragnehmer bereits in seinem Angebot auf die Geltung der VOB/B hinweist oder diese in einem eigenen Vertragsmuster oder durch eigene Geschäftsbedingungen in Bezug nimmt. Der Auftragnehmer wäre aber auch dann der Verwender der VOB/B, wenn der Auftraggeber einen Vertrag überreicht, erst auf Bitten des Auftragnehmers jedoch zusätzlich zu diesem Vertrag oder anstelle dieses Vertrages die VOB/B vereinbart wird.

Aufgrund der geschilderten Konsequenzen, die dadurch entstehenden, dass der Auftragnehmer gegenüber einem Verbraucher die Geltung der VOB/B vorgibt, muss man sich folgende Frage stellen: Macht es angesichts der aktuellen Rechtslage überhaupt Sinn, die VOB/B gegenüber Verbrauchern zu verwenden?

Viele dem Auftragnehmer dienende Klauseln der VOB/B sind unwirksam

Schauen wir uns einige Klauseln an, die ein Auftragnehmer an der VOB/B üblicherweise durchaus schätzt:

§ 7 VOB/B - Verteilung der Gefahr
§ 7 VOB/B kann eine sehr schöne Klausel sein, führt sie doch dazu, dass zumindest in besonders gelagerten Katastrophenfällen eine Zerstörung der bereits teilweise erbrachten, aber noch nicht abgenommenen Leistungen zu Lasten des Auftraggebers geht. Im Rahmen des § 644 BGB, der ohne gesonderte Vereinbarung zur Gefahrtragung gelten würde, ist das anders: Dort trägt der Auftragnehmer die Gefahr bis zur Abnahme - komme was da wolle. Die Ausnahmen, die das Gesetz zulässt (§ 645 BGB), richten sich regelmäßig auf Fälle, in denen der Auftraggeber den Untergang oder die Beschädigung verursacht hat und helfen bei den unbeherrschbaren Katastrophenfällen nicht weiter. Vor diesem Hintergrund ist § 7 VOB/B zur Haftungsbeschränkung des Auftragnehmers durchaus sinnvoll.

Ein Teil der Literatur vertritt jedoch, dass § 7 VOB/B den Auftraggeber unangemessen benachteilige und damit nach § 307 BGB unwirksam sei. Sollte sich diese Ansicht durchsetzen, fiele die Vorschrift ersatzlos heraus und der Auftragnehmer wäre wieder auf die Gesetzeslage und die strenge Vorschrift des § 644 BGB zurückgestellt. Geht man hingegen mit einer starken Literaturmeinung jedoch davon aus, § 7 VOB/B stelle eine angemessene Verteilung der Gefahr dar und verstoße nicht gegen § 307 BGB - eine Ansicht die ich durchaus teile -, dann muss man nicht zwingend die VOB/B vereinbaren. Es würde genügen, den Regelungsgehalt des § 7 VOB/B in eigene Geschäftsbedingungen einzupflegen. Die VOB/B bietet insofern keinen Vorteil, den man nicht auch auf andere Weise erhalten könnte.

§ 12 Abs. 2 VOB/B - Teilabnahme
Weiterhin bietet die VOB/B in § 12 Abs. 2 die Möglichkeit von Teilabnahmen für in sich abgeschlossene Teile der Leistung an. Dies ist durchaus positiv, treten für diese Leistungen doch alle Abnahmewirkungen bereits mit der Teilabnahme ein. Das BGB hingegen zeigt zwar, dass es die Teilabnahme durchaus kennt (§ 641 Abs. 1 Satz 2). Sie bedarf aber einer isolierten Vereinbarung, kann also nicht automatisch verlangt werden. Auch insofern benötigt man allerdings nicht die VOB/B. Es genügt, die Teilabnahmemöglichkeit in die eigenen Vertragsbedingungen aufzunehmen.

§ 12 Abs. 5 - Abnahmefiktionen
In der VOB/B kann eine Abnahme ohne großes Zutun allein durch Ablauf von Fristen und insbesondere ohne Erklärungen des Auftraggebers als erfolgt angenommen werden, wenn die Voraussetzungen des § 12 Abs. 5 VOB/B erfüllt sind. Allerdings wird diese Klausel des § 12 Abs. 5 VOB/B einhellig als unwirksam erachtet, da sie den Auftraggeber unangemessen benachteilige. Sie ist also im Verhältnis zum Verbraucher auch bei ansonsten korrekter Vereinbarung der VOB/B wirkungslos, sodass die VOB/B im Ergebnis keinen Vorteil bringt.

§ 13 Abs. 4 Nr. 1 VOB/B - Verkürzung der Verjährungsfrist für Mängelansprüche bei Bauwerken
Hinsichtlich der Verjährungsfrist für Mängelansprüche wäre selbstverständlich aus Auftragnehmerischer Sicht schön, gerade die in Bezug auf Bauwerke geltende gesetzliche Frist von fünf Jahren auf vier Jahre zu reduzieren, wie dies § 13 Abs. 4 Nr. 1 VOB/B tut. Allerdings bestimmt § 309 Nr. 8 b) ff) BGB, dass eine Regelung in Allgemeinen Geschäftsbedingungen unwirksam ist, welche die Verjährungsfrist für Mängelansprüche bei Bauwerken auf weniger als fünf Jahre reduziert. Damit ist auch § 13 Abs. 4 Nr. 1 VOB/B unwirksam und es tritt auch bei Verwendung der VOB/B gegenüber dem Verbraucher keine Verkürzung auf 4 Jahre ein.

§ 15 Abs. 3 VOB/B - Anerkenntnisfiktion bei Stundenlohnarbeiten
Die VOB/B regelt in § 15 Abs. 3, dass Stundenzettel dann anerkannt sind, wenn sie dem Auftraggeber übergeben wurden und dieser seine Einwände hiergegen nicht binnen sechs Werktagen erklärt. Eigentlich ist es schade, aber in der gegebenen Form verstößt die Klausel gegen § 308 Nr. 5 BGB. Um die Klausel wirksam zu gestalten, müsste bereits im Vertrag eine Verpflichtung des Auftragnehmers installiert sein, den Kunden auf die besondere Bedeutung seines Schweigens hinzuweisen. Es bestehen zudem Bedenken gegen die Tatsache, dass dem Kunden nur sechs Tage bleiben. Dies könnte eine unangemessen kurze Frist im Sinne des § 308 Nr. 5 lit. a) BGB sein.

In eigenen AGB könnte man nach meinem Dafürhalten aber durchaus eine wirksame Klausel mit der entsprechenden Anerkenntniswirkung formulieren. Man müsste die Frist auf angemessene 14 Tage erweitern und zudem die genannte Verpflichtungserklärung aufnehmen. Modifiziert man dann noch die Stundenlohnzettel dahingehend, dass dort unter nochmaligem Hinweis auf die Frist ausdrücklich auf die Anerkenntniswirkung hingewiesen wird, kann die gewünschte Anerkenntniswirkung eintreten, die bei bloßer Geltung der VOB/B nicht erreicht wird. Derzeit ist jedoch noch keine Gerichtsentscheidung ersichtlich, die sich mit der Formulierung einer solchen Vertragsklausel beschäftigt hätte. Sicherer bleibt also in jedem Fall die Gegenzeichnung des Stundenlohnzettels durch den Kunden.

§ 16 Abs. 5 Nr. 3 VOB/B - Der automatische Verzug
In der neuen Fassung der VOB/B (Fassung 2012) findet sich in § 16 Abs. 5 Nr. 3 VOB/B erstmals eine automatische Verzugsregelung: 30 Tage nach Rechnungszugang kommt der Auftraggeber automatisch in Verzug, ohne dass es einer Mahnung bedarf. Insbesondere bei der Verwendung durch den Auftragnehmer gegenüber einem Verbraucher wird diese Klausel jedoch in dieser Form leider unwirksam sein. Außerdem kennt das BGB in § 286 Abs. 3 eine eigene Regelung zum automatischen Verzug. Zu beachten ist, dass der Auftraggeber in der Rechnung auf diesen automatischen Verzug hingewiesen werden muss.

Den Auftragnehmer benachteiligende Klauseln bleiben wirksam

Nun könnte man die aufgezählten unwirksamen Klauseln sicherlich noch verschmerzen. Man muss sich aber vor Augen halten, dass die VOB/B mehrere Klauseln enthält, die den Auftragnehmer zum Teil empfindlich benachteiligen. Diese blieben bei unveränderter Vereinbarung der VOB/B allerdings vollumfänglich wirksam. Daraus folgt das groteske Ergebnis, dass sich der Auftragnehmer durch Verwendung dieser Klauseln selbst schädigt. Greifen wir hierzu einige Beispiele heraus:

§ 1 Abs. 3 und 4 VOB/B
Eigentlich kann ein wirksam geschlossener Vertrag nur durch Vereinbarung der Parteien abgeändert werden. Die VOB/B macht hiervon in § 1 Abs. 3 und Abs. 4 eine bedeutsame Ausnahme, indem der Auftraggeber einseitige Anordnungen treffen und gewisse Zusatzleistungen einseitig verlangen darf, ohne dass der Auftragnehmer sich wehren könnte. Was auf den ersten Blick noch harmlos erscheint, kann auf den zweiten Blick durchaus problematisch werden. Zwar geht auch die VOB/B nach § 2 Abs. 5 und Abs. 6 VOB/B davon aus, dass solche Änderungsanordnungen und Zusatzleistungen nicht kostenfrei ausgeführt werden müssen. Allerdings überfordert die korrekte und VOB-konforme Aufschlüsselung auf Grundlage der Urkalkulation so manchen Betrieb - vielfach fehlt es bereits an einer aussagekräftigen Urkalkulation und an den Kapazitäten, eine derartige Urkalkulation nachträglich zu erstellen.

Führt man sich dann noch vor Augen, dass es für den Auftragnehmer nicht einmal ein Recht zur Arbeitseinstellung gibt, wenn man sich über den Preis im Vorfeld nicht einigen kann, der Auftraggeber aber durchaus zugibt, dass eine zusätzliche Vergütung (selbstverständlich ohne Benennung der Höhe) zu zahlen sei, macht dies die Situation für den Auftragnehmer nicht besser. Nur wenn der Auftraggeber eine Zahlung eines berechtigten Nachtrags ernsthaft und endgültig verweigert, wird dem Auftragnehmer gemeinhin ein Leistungsverweigerungsrecht zugebilligt.

In Fällen der Anordnung von Zusatzleistungen tritt sogar hinzu, dass der Auftragnehmer dem Auftraggeber den Anspruch auf die Zusatzvergütung vor der Leistungsausführung ankündigen muss (§ 2 Abs. 6 Nr. 1 VOB/B). Nach dem Wortlaut der VOB/B ist die Zusatzvergütung tatsächlich nur dann zu gewähren, wenn eine solche Ankündigung erfolgt ist. Zwar hat die Rechtsprechung dieses Ankündigungserfordernis aufgeweicht. Konnte der (vielfach als unerfahren angesehene) Verbraucher jedoch nicht zwingend mit Zusatzkosten rechnen, etwa weil er dachte und denken durfte, eine "derartige Kleinigkeit werde doch sicherlich kostenfrei miterledigt", wird der Auftragnehmer schlechte Karten haben.

Bei Geltung des BGB hingegen existiert in § 632 BGB eine Regelung, die eine zusätzliche Vergütung ohne Rückgriff auf die Urkalkulation und ohne Ankündigung der zusätzlichen Vergütung erlaubt. Die Handhabung ist deutlich leichter. Zudem muss der Auftragnehmer außerhalb der VOB/B Zusatzaufträge und Änderungsanordnungen erst dann ausführen, wenn zuvor eine Vergütung vereinbart wurde oder ihm zumindest eine auskömmliche Vergütung hierfür angeboten wurde, die er nach Treu und Glauben nicht ablehnen kann. Fehlt es an diesen Voraussetzungen muss er sich nach dem Grundverständnis des BGB auf eine Änderung oder Erweiterung der beauftragten Leistungen nicht einlassen. Die Grundlage des BGB ist damit für den Auftragnehmer eher besser.

§ 4 Abs. 7 VOB/B - Mängel vor Abnahme

Anders als das BGB kennt die VOB/B in § 4 Abs. 7 VOB/B die Pflicht des Auftragnehmers bereits vor der Abnahme einer Mängelbeseitigungsaufforderung des Auftraggebers Folge zu leisten. Tut er dies nicht, kann der Auftraggeber nach Setzung einer angemessenen Frist und Kündigungsandrohung den gesamten Bauvertrag wegen des nicht beseitigten Mangels kündigen. Führt man sich aber vor Augen, dass nach dem Wortlaut des § 4 Abs. 7 VOB/B bereits ein vergleichsweise kleiner Mangel zu einer Kündigung des gesamten Vertrages führen kann, werden einem die negativen Konsequenzen für den Auftragnehmer klar.

Blickt man zum Vergleich auf die Regelungen im BGB, stellt man fest, dass in einem BGB-Vertrag Mängelrechte vor der Abnahme gar nicht existieren. Dies hat erst kürzlich das OLG Köln ausdrücklich betont (IBR 2013, 75). Natürlich muss der Auftragnehmer auch dort ordnungsgemäß arbeiten. Der Zeitpunkt der Beurteilung liegt aber punktuell bei der Abnahme. Vor der Abnahme stehen dem Auftraggeber allenfalls Rechte aus dem so genannten "allgemeinem Leistungsstörungsrecht" zu. Möglichkeiten eines Eingriffs in die Leistungserbringung bestehen für den Auftraggeber allenfalls bei gravierenden und die Erfüllung gefährdenden Abweichungen von dem eigentlichen Leistungssoll, nicht aber bei nur unerheblichen Mängeln. Die VOB/B wirkt sich auf den Auftragnehmer damit nachteilig aus.

§ 4 Abs. 8 Nr. 1 VOB/B - Der Einsatz von Subunternehmern
Der Einsatz von Subunternehmern wird von der VOB/B nicht wirklich gern gesehen. Nach § 4 Abs. 8 Nr. 1 VOB/B kann der Auftraggeber den Auftragnehmer zwingen, bei allen Leistungen auf die er grundsätzlich eingerichtet ist, keine Nachunternehmer zu beauftragen.

Innerhalb eines BGB-Vertrages würde die Verpflichtung zur persönlichen Leistungsausführung nicht ohne entsprechende Vereinbarung gelten.

§ 13 Abs. 5 Nr. 1 VOB/B - Quasi-Verlängerung der Verjährungsfrist für Mängelansprüche
Die Frist zur Geltendmachung von Mängelansprüchen erfährt innerhalb der VOB/B eine Verlängerung, sobald der Mangel noch innerhalb der eigentlichen Verjährungsfrist für Mängelansprüche angezeigt wird - und zwar um zwei Jahre ab dem Zeitpunkt der Mangelanzeige (§ 13 Abs. 5 Nr. 1 VOB/B).

Hier wird man sich zunächst vor Augen führen müssen, dass die Regelung, wonach die Verjährungsfrist im Zusammenhang mit Bauwerken auf vier Jahre verkürzt wird, unwirksam ist (s. o.). Damit gilt die fünfjährige Verjährungsfrist bei Bauwerken und die zweijährige Verjährungsfrist bei sonstigen Arbeiten. Nehmen wir an, die Leistung beschränkte sich nicht auf bloße vegetationstechnische Arbeiten und oberflächliche Bodenarbeiten sondern beinhaltete auch durchaus relevante Bauwerke (Terrasse, Zuwegung, Garagenauffahrt, Mauern, Schwimmteich, etc.). Wird nun einen Tag vor Ablauf der hierfür geltenden Verjährungsfrist von fünf Jahren ein Mangel gerügt, hat der Auftraggeber aufgrund der Verlängerung um zwei Jahre insgesamt sieben Jahre Zeit, den Mangel zu verfolgen.

Nach dem BGB würde eine so genannte Hemmung der Verjährung nur möglich sein, wenn sich der Auftragnehmer noch vor Ablauf der Verjährungsfrist auf Verhandlungen über den Mangel einließe (§ 203 BGB). Ein einseitiges Schreiben würde hierfür nur dann genügen, wenn es den "Stein der Verhandlungen ins Rollen brächte". Die Hemmung würde zudem enden, sobald diese Verhandlungen nicht mehr fortgeführt würden, wobei eine Verjährung frühestens drei Monate nach Beendigung der Verhandlung eintreten würde. Auch insofern ist das BGB also für den Auftragnehmer günstiger.

§ 16 Abs. 3 Nr. 2 bis 5 VOB/B - Der Schlusszahlungsvorbehalt
Die Vorschrift des § 16 Abs. 3 Nr. 2 bis 5 VOB/B kann dem Auftragnehmer den Kopf kosten.

Erfolgt auf die Schlussrechnung des Auftragnehmers seitens des Auftraggebers eine Schlusszahlungsmitteilung, in welcher dieser auf eine gekürzte Schlusszahlung hinweist und diese ausführt, ist der Auftragnehmer nach den Worten der VOB/B geradezu gezwungen, zunächst innerhalb von 28 Tagen hiergegen einen Vorbehalt anzumelden, wenn er die Schlusszahlung als zu niedrig erachtet. Innerhalb weiterer 28 Tage hat er sodann entweder eine prüfbare Rechnung nachzureichen oder aber den Vorbehalt entsprechend zu begründen. Tut er dies nicht und wurde er zuvor auf die Konsequenz eines solchen Unterlassens hingewiesen, wird die Rechnungsprüfung des Auftraggebers als für beide Parteien verbindlich angesehen. Nachforderungen des Auftragnehmers sind dann nur noch in den engen Grenzen des § 16 Abs. 3 Nr. 6 VOB/B möglich; darüber hinaus sind seine (grundsätzlich berechtigten) Nachforderungen nicht mehr durchsetzbar. Dies betrifft sogar Positionen, die in der Schlussrechnung vergessen wurden, über die also noch gar nicht gesprochen wurde. Der Bundesgerichtshof hat die massive Benachteiligung des Auftragnehmers durch diese Klausel bereits festgestellt (BGH BauR 2007, 1404). Hat der Auftragnehmer aber die VOB/B in den Vertrag eingeführt, kann er sich hierauf, wie eingangs dargestellt jedoch nicht berufen.

Das BGB indessen kennt eine solche Ausschlusswirkung nicht, was für den Auftragnehmer deutlich günstiger ist.

Fazit: Keine VOB/B gegenüber Privatkunden verwenden!

Was ist nun die Konsequenz? Nach dem zuvor Gezeigten sollte der Auftragnehmer des Garten- und Landschaftsbaus auf die Verwendung der VOB/B verzichten, sobald er die Vertragshoheit besitzt. Dies gilt im Übrigen nach meinem Dafürhalten nicht nur gegenüber Verbrauchern sondern aufgrund der Tendenz der VOB/B, doch eher den Auftraggeber zu bevorzugen, auch bei der Verwendung gegenüber Auftragnehmern. Bei öffentlichen Auftraggebern wird der Auftragnehmer ohnehin seine Vertragsbedingungen nicht einführen können, sodass sich die Problematik dort nicht stellt.

Das BGB hingegen ist nicht so schlecht wie sein Ruf, auch wenn einige Regelungen im gesetzlichen Werkvertragsrecht durchaus verbesserungswürdig sind. Dem kann man aber durch eigene Vertragsbedingungen begegnen, bei denen man um eine sachgerechte Beratung kaum herumkommen wird.

Der Handel hat diesen Weg bereits vor Jahrzehnten beschritten: Kaum ein Lieferant verlässt sich auf das Kaufrecht des BGB. Blickt man nur auf die Baustoffhändler, stellt man fest: Jeder besitzt eigene Verkaufsbedingungen. Betrachtet man Internethändler: Jeder besitzt Verkaufsbedingungen. Wenn man genau hinsieht, kann man auch in jedem Supermarkt Allgemeine Geschäftsbedingungen entdecken.

Auch im Baubereich sollte man einmal die Augen öffnen. Trotz VOB/B findet sich kein GeneralAuftragnehmer ohne Nachunternehmerbedingungen. Jeder durch einen Architekten vertretene Auftraggeber wartet mit einem eigenen Vertrag unter Aufnahme einer Fülle von Klauseln auf - besondere, zusätzliche, weitere, spezielle Bedingungen wohin man schaut. Nur der ausführende Betrieb des Garten- und Landschaftsbaus lässt sich die Butter vom Brot nehmen.

Als Begründung wird vielfach ein nur auf den ersten Blick überzeugendes Argument gebracht: Wenn wir dem Kunden noch Werkvertragsbedingungen präsentieren, erhalten wir den Auftrag nicht. Erforscht ist diese Aussage freilich nicht - eher gefühlt.

Außerdem: Sind transparent und lesbar gestaltete Bedingungen nicht besser als die allzu bekannten Doppelfaltblätter mit dem Text der VOB/B in Schriftgröße 6? Niemand spricht davon, den Kunden zu übervorteilen. Stattdessen liegt das Geheimnis in fair gestalteten, wenngleich natürlich durchaus Chancen für den Auftragnehmer nutzenden Bedingungen. Die Verwendung der VOB/B als eigene Werkvertragsbedingungen mag bequem sein - man schaufelt sich jedoch selbst eine Grube, in die man allzu leicht fallen kann.

Ein Appell: Schriftlichkeit

Diese dargestellte Problematik stellt allerdings nur die Spitze des Eisbergs dar. Im besten Vertrauen darauf, dass in den vergangenen Jahr(zehnt)en alles gut gegangen ist, verzichten zahlreiche Landschaftsgärtner in einer Vielzahl von Fällen auf schriftliche Vereinbarungen. Kommt es dann doch einmal zum Streit, gelingt dem beweisbelasteten Auftragnehmer zumeist nicht einmal die Darlegung und der Nachweis seines konkreten Auftragsvolumens und der in diesem Zusammenhang vereinbarten Vergütung. Unabhängig davon, wie man zu eigenen Vertragsbedingungen, dem BGB oder der VOB/B steht, kann jedem Betrieb nur ausdrücklich empfohlen werden, zumindest diese essentiellen Punkte schriftlich und nachvollziehbar zu regeln. Dabei sollte stets darauf geachtet werden, dass die relevanten Schriftstücke auch vom Auftraggeber unterschrieben sind. Eine einseitige Auftragsbestätigung ohne Rückäußerung des Kunden hilft bei Geschäften mit Verbrauchern nur wenig.

 André Bußmann
Autor

Fachanwalt für Bau- und Architektenrecht

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