Das Bauforderungssicherungsgesetz: Eine wenig bekannte Vorschrift mit wachsender Bedeutung

Bedauerlicherweise sind im Baubereich drei erhebliche Insolvenzfälle zu verzeichnen, die überregionale Bedeutung haben und wegen des dadurch ausgelösten Domino-Effekts für Subunternehmer eine Existenz gefährdende Wirkung haben können.

Im Klientel des Unterzeichners sind Firmen vorhanden, die wohl nur überleben werden, wenn ihnen aufgrund der Insolvenzausfälle von den Banken größere Kreditlinien eingeräumt oder von dritter Seite flüssige Mittel zur Verfügung gestellt werden. Bei den überregionalen Insolvenzfällen am Bau, die zum Teil auch den GaLaBau-Bereich betreffen, handelt es sich um die Alpine Bau Deutschland AG mit diversen Niederlassungen in ganz Deutschland, die Firma BSS Beton-System-Schalungsbau GmbH in Berlin und die Firma August Heine Baugesellschaft AG aus Oberhausen. Es bleibt zu hoffen, dass alle Beteiligten sich ihrer Verantwortung bewusst sind und nach Möglichkeit der befürchtete Domino-Effekt, den die Subunternehmer erleiden können, in Grenzen gehalten werden kann.

Wenn dies nicht möglich ist, bleibt für Subunternehmer und Lieferanten oft nur ein letzter Ausweg zu prüfen, ob aufgrund des im August 2009 verkündeten neuen Bauforderungssicherungsgesetzes die handelnden Personen bei den in Insolvenz geratenen Firmen in die persönliche Haftung genommen werden können.

Der nachstehende Beitrag befasst sich mit der aktuellen Situation der Auftragnehmer und wie sie sich möglicherweise schützen können beziehungsweise im Insolvenzfall Forderungen gegen handelnde Personen geltend machen können.

Im Werkvertragsrecht sind prinzipiell die Auftragnehmer vorleistungspflichtig, das heißt ohne anderweitige vertragliche Regelung erhält der Auftragnehmer immer nur dann eine Vergütung für seine Leistung, wenn er sie zuvor bereits erbracht hatte. Bedenkt man, dass bei einem VOB-Vertrag eine Abschlagsrechnung erst nach 21 Kalendertagen überhaupt fällig wird und der Werkunternehmer in der Zwischenzeit zumeist weiterarbeitet und sich die Wertschöpfung auf der Baustelle dementsprechend ständig vermehrt, ist das Vorleistungsrisiko für die Auftragnehmerseite recht erheblich; nach Meinung des Verfassers sogar viel zu hoch.

Schutz des Auftragnehmers vor Ausfallrisiken

a) § 648 BGB

Wegen des hohen Risikos hatte der Gesetzgeber schon beim Inkrafttreten der Bestimmungen des BGB zum Schutz des Auftragnehmers einen Anspruch auf Eintragung einer Sicherungshypothek im Grundbuch des Grundstücks vorgesehen, auf dem das entsprechende Objekt gelegen ist beziehungsweise errichtet werden soll. Die Sicherungshypothek nach § 648 BGB erwies sich jedoch als recht untaugliches Sicherungsmittel, da nur bereits ausgeführte Leistungen durch eine Sicherungshypothek beziehungsweise im Wege der einstweiligen Verfügung durch eine Vormerkung im Grundbuch abgesichert werden konnten. Fast immer waren jedoch die Grundbücher bereits wertmäßig voll durch Belastungen der Banken ausgeschöpft, so dass nur in einem geringen Umfang eine Bausicherungshypothek noch als Sicherungsmittel tauglich war.

b) § 648 a BGB

Deutlich besseren Schutz gab es für Auftragnehmer erst nach der Wende als man auf Drängen besonders der Verbände aus den neuen Bundesländern die Bauhandwerkersicherungsregelung des § 648 a BGB eingeführt hat. In ihrer jetzigen Fassung stellt die Vorschrift erstmals einen richtigen und zeitnahen Schutz für Werkunternehmer vor Zahlungsausfällen dar. Leider wird von dieser Vorschrift in den Fällen, in denen ihre Anwendung angezeigt wäre, viel zu wenig Gebrauch gemacht.

Dies geschieht zum Teil immer noch aus Unkenntnis in Unternehmerkreisen, zum Teil auch aus Gutgläubigkeit. Man vertraut häufig dem Auftraggeber so lange, bis man eines Besseren belehrt wird und den Schaden hat.

Das Bauforderungssicherungsgesetz

Keinerlei Bedeutung in der Praxis hatte daneben eine bereits seit 1909 existierende Vorschrift "Das Gesetz über die Sicherung von Bauforderungen". Die vom damaligen Gesetzgeber gut gemeinte Regelung verfehlte fast vollständig ihr Ziel, weil die zur Wirksamkeit der Regelung maßgeblichen Bestimmungen nie in Kraft getreten sind und damit das Gesetz mit dem klangvollen Namen zum zahnlosen Tiger wurde. Da es immer wieder Fälle gab, bei denen Auftragnehmer infolge Insolvenz des Auftraggebers das Nachsehen hatten, entschloss sich der Gesetzgeber das aus dem Jahr 1909 stammende weitgehend bedeutungslose Gesetz endlich völlig neu zu fassen und als Bauforderungssicherungsgesetz am 04.08.2009 neu zu verkünden. Auf den ersten Blick scheint das Gesetz für den GaLaBau-Bereich keine Bedeutung zu haben, da es nur für solche Fälle gelten soll, bei denen der Empfänger des Geldes von einem Dritten für eine "im Zusammenhang mit der Herstellung eines Baus oder Umbaus stehende Leistung Dritten versprochen hat". Zur Verdeutlichung zur Situation sei auf das nachstehende Schaubild verwiesen.

Da immer mehr GaLaBau-Unternehmer nicht nur reine Pflege- und Pflanzarbeiten, sondern echte Bauleistungen im Sinne der Gesetze ausführen (zum Beispiel Terrassen, begrünte Dächer etc.) ist das neue Bauforderungssicherungsgesetz durchaus einschlägig und in vielen Fällen anwendbar.

Wann kommt die Anwendung des Gesetzes in Betracht?

Handelt es sich um eine Baumaßnahme im Sinne des Gesetzes und gerät der Generalunternehmer, Hauptunternehmer, Bauträger und so weiter als Kunde des GaLaBau-Unternehmers in Insolvenz, ist zu prüfen, ob der in Insolvenz geratene Auftraggeber die von seinem Auftraggeber empfangenen Baugelder tatsächlich für das entsprechende Bauvorhaben und nicht zur Befriedigung von anderen - insbesondere Altschulden - verwandt hat, die nichts mit dem Bauvorhaben zu tun haben.

Da es größeren Firmen kaum möglich ist, empfangene Baugelder für jedes Bauvorhaben getrennt zu verwahren, insbesondere wenn Cash-Pools mit Tochter- oder Schwestergesellschaften gebildet wurden, erfüllt ein Geschäftsführer einer solchen Firma im Insolvenzfall immer häufiger die Tatbestandsvoraussetzungen des Bauforderungssicherungsgesetzes und gerät so allzu leicht ins Schussfeld.

Wer haftet nach dem Gesetz?

Wird empfangenes Baugeld nicht zweckbestimmt für das betroffene Bauvorhaben, sondern zum Beispiel zur Tilgung früherer oder anderer Schulden verwendet, ist der Baugeldempfänger im Falle der Insolvenz seiner Firma wegen Verstoßes gegen das Bauforderungssicherungsgesetz allzu leicht mit einer Freiheitsstrafe von bis zu fünf Jahren oder mit einer empfindlichen Geldstrafe bedroht. Bei näherer Überprüfung des Gesetzestextes wird man allerdings feststellen, dass im Bauforderungssicherungsgesetz nichts von einer zivilrechtlichen Haftung des betroffenen Personenkreises geschrieben steht. Dies hilft den Betroffenen aber nicht weiter. Da der Verstoß gegen das Gesetz zivilrechtlich als unerlaubte Handlung gewertet werden muss, ist § 823 Abs. 2 BGB einschlägig. Nach dieser Bestimmung gilt das Bauforderungssicherungsgesetz als Schutzgesetz im Sinne der Vorschrift, so dass die verantwortliche Person, die das Baugeld nicht gesetzeskonform verwendet hat, in Höhe des zweckentfremdet verwandten Betrages persönlich haftet. Von dieser Haftung ist auch ein Geschäftsführer einer GmbH, deren Gesellschaftsform gerade eine Haftungsbeschränkung vorsieht, nicht befreit. Er haftet bei einem Verstoß gegen das Bauforderungssicherungsgesetz unabhängig von der rechtlich schützenden Gesellschaftsform der GmbH dennoch unbeschränkt.

Da gerade bei größeren Firmen, die als Generalunternehmer, Generalübernehmer oder Bauträger und so weiter fungieren, die Verwendung der einzelnen Zahlungsflüsse nur schwer und bei einem Cash-Pool praktisch gar nicht mehr in allen Einzelheiten nachvollziehbar ist, lebt der Geschäftsführer einer betroffenen Firma ständig in der Gefahr, im Fall der Insolvenz der von ihm vertretenen Firma in die persönliche Haftung zu geraten. Es bleibt deshalb kompetenten Beratern vorbehalten, das persönliche Haftungsrisiko zu mindern oder halbwegs in den Griff zu bekommen (zum Beispiel Gütertrennung). Oft kommt ein solcher Rat allerdings zu spät, so dass sich die Haftung nicht mehr abwenden lässt. Da die wenigsten Leser über den kurzen Gesetzestext des noch relativ neuen Bauforderungssicherungsgesetzes verfügen, wird dieser in Abbildung 2 auszugsweise abgedruckt. Bei Insolvenzfällen gewerblicher Kunden sollte im Baubereich jeder Auftragnehmer beziehungsweise Verkäufer prüfen, ob er nicht den Geschäftsführer des Kunden nach den Bestimmungen des Bauforderungssicherungsgesetzes persönlich für den Forderungsausfall in Anspruch nehmen kann.