GaLaBau und Recht: Fachanwalt Rainer Schilling empfiehlt

Die Gefahrtragungsregel des Werkvertragsrechts

von:

Rainer Schilling

Fachanwalt für Bau- und Architektenrecht

Die von GaLaBau-Unternehmen mit ihren Kunden geschlossenen Verträge unterfallen zumeist dem Werkvertragsrecht, einige allerdings auch dem Werkliefervertrags- oder dem Kaufrecht. Allzu wenig sind sich die Unternehmen darüber im Klaren, was dies für ihre werkvertragliche Haftung im Rahmen der sogenannten Gefahrtragungsregeln bedeutet.

Oft hört man, "man sei gegen so etwas ja versichert". Auch wenn Bauleistungsversicherungen häufig bei Schadensfällen eintreten müssen, bleibt doch für den GaLaBau-Unternehmer, bei dem sowieso fast nie alle Aufträge unter den Versicherungsschutz fallen, ein erhebliches Risiko. Fast jeder Unternehmer weiß zwar, dass die Gewährleistung (Nacherfüllung) für seine Leistung erst mit der Abnahme beginnt. Aber wie es in Bezug auf die gesetzliche Gefahrtragungsregelung mit der Haftung für eine Werkleistung vor der Abnahme bestellt ist, wissen die wenigsten. Den GaLaBau-Unternehmern ist zumeist bekannt, dass man bis zur Abnahme seine Leistung vor Verschlechterung, Beschädigung oder gar Zerstörung schützen muss. Kritisch wird die Situation insbesondere dann, wenn man bei einem Auftrag ohne Verschulden des Auftraggebers warten muss, bis man die zur Abnahme erforderliche Restleistung noch erbringen kann. An jedem Tag kann es durch Witterungseinflüsse oder noch schlimmer durch Vandalismus dazu kommen, dass die bereits erbrachte Leistung beschädigt wird und nicht mehr abnahmefähig ist.

Teilabnahme als Lösung?

Im BGB ist ein Anspruch des Auftragnehmers auf Teilabnahme überhaupt nicht geregelt. Der einschlägige § 641 Abs. 1 BGB befasst sich nur mit den Fällen einer bereits zwischen den Parteien vertraglich vereinbarten Teilabnahme. Die Vorschrift als solche gibt dem Auftragnehmer keinen Rechtsanspruch, vom Auftraggeber eine Teilabnahme zu verlangen. Hier sollte der Auftragnehmer bei Vertragsabschluss aufpassen und erforderlichenfalls eine Teilabnahmeregelung in den Vertrag aufnehmen. Ganz besonders empfiehlt sich ein solch klarstellender Satz, wenn bei der Leistung des GaLaBau-Unternehmers eine Fertigstellungspflege mit Vertragsinhalt werden soll. Selbst wenn der Auftragnehmer seine Leistungen vollständig erbracht hat und nur noch die Fertigstellungspflege ansteht, lässt sich nach den Bestimmungen des BGBs kein Anspruch auf Teilabnahme der bisher erbrachten Leistungen feststellen. Vor Beginn der Fertigstellungspflege sollte in den Vertrag stets eine Klausel aufgenommen werden, wonach eine Teilabnahme vom Auftragnehmer beansprucht werden kann. Rechtskundige Auftraggeber vereinbaren allerdings sehr ungern eine Teilabnahme, weil sie eine echte Abnahme darstellt, das heißt für die bereits teilabgenommene Leistung wird bereits die Gewährleistungsfrist in Lauf gesetzt, der Auftragnehmer kann eine Teilschlussrechnung stellen und damit die endgültige Fälligkeit der Vergütung der Teilleistung erreichen.

Hilft die Vereinbarung der VOB?

Anders als das BGB sieht die VOB in § 12 Abs. 2 VOB/B eine Teilabnahme durchaus vor. Die Bestimmung enthält allerdings eine wichtige Einschränkung, die leider von Auftragnehmern allzu leicht übersehen wird. Danach kann der Auftragnehmer eine Teilabnahme nur für "in sich abgeschlossene Teile der Leistung" verlangen. Was unter einer "in sich abgeschlossenen Teilleistung" zu verstehen ist, bestimmt im Streitfall ein Richter. Die Rechtsprechung ist zum Nachteil der Auftragnehmer im Einzelfall recht kleinlich, was unter einer "in sich abgeschlossenen Teilleistung" zu verstehen ist. Im Zweifel sollte man damit rechnen, dass ein Gericht den Eintritt der Voraussetzungen eher verneint als bejaht. Ist ein Auftrag seitens des GaLaBau-Unternehmers bis auf die Fertigstellungspflege bereits erfüllt, wird man bei einem VOB-Vertrag stets ein Recht auf Teilabnahme bejahen können. Ist allerdings der Auftraggeber ein Verbraucher (Privatmann bzw. -frau) kann ein Streit nicht ausgeschlossen werden, ob mit dem Verbraucher überhaupt wirksam die VOB vereinbart wurde. Zu dieser Frage gibt es eine recht uneinheitliche Rechtsprechung, so dass sich der Auftragnehmer bei einem Verbrauchervertrag nicht unbedingt auf die wirksam vereinbarte VOB verlassen und lieber die Teilabnahme ausdrücklich im Vertrag regeln sollte.

Risiko der Gefahrtragungs-regel nach § 644 BGB

Der Verfasser möchte hier nicht näher auf die detaillierte Rechtsprechung zu § 644 BGB bezüglich der Leistungs- und Preisgefahr eingehen. Wissen muss der Unternehmer allerdings, dass die Vorschrift das Risiko zuweist, welche der Vertragsparteien die Gefahr zufälliger Verschlechterung oder des zufälligen Untergangs eines Werkes zu tragen hat. Es geht dabei um die Frage, wer die wirtschaftliche Belastung aus Ereignissen zu übernehmen hat, die von keiner der Vertragsparteien zu vertreten sind. Ob ein Dritter als Verursacher und damit unter Umständen als Haftender in Betracht kommt, spielt für die Risikoverteilung des § 644 BGB keine Rolle. Der Unternehmer bleibt nach den allgemeinen rechtlichen Grundsätzen bis zur Abnahme stets verpflichtet, das beauftragte Werk mängelfrei zu errichten, das heißt die Gefahr einer Verschlechterung des noch nicht abgenommenen Werkes bleibt voll und ganz beim Auftragnehmer. Dies gilt auch dann, wenn zum Beispiel nachts eine Horde Jugendlicher in ihrem Übermut über eine Baustelle herfällt und diese zerstört. Vandalismus gehört zum Risiko des Auftragnehmers. Ebenso verhält es sich nach BGB bei Witterungsschäden (Gewitter, Brände, Dürre etc.). Bis zur Abnahme bleibt der Auftragnehmer mit allen negativen Konsequenzen haftbar. Im schlimmsten Fall muss er unter Umständen seine noch nicht abgenommene Leistung erneut erbringen, ohne dafür eine Gegenleistung (gesonderte Vergütung) zu erhalten.

Hilft dem Auftragnehmer § 7 VOB/B?

Die Auswirkungen der Gefahrtragungsregelung auf die vertraglichen Rechte und Pflichten wird in der Praxis oft verkannt. Weit verbreitet ist die Meinung, man könne als Auftragnehmer abweichend von § 644 BGB stattdessen nur § 7 VOB/B vereinbaren. Damit umgehe man die negativen Folgen der Gefahrtragungsregel des BGB. Diese Meinung ist schlichtweg unrichtig. Die vom Gesetzgeber im BGB getroffene Entscheidung, dass dem Auftragnehmer bis zur Abnahme kein Anspruch auf eine zusätzliche Vergütung für den gesteigerten Aufwand in Folge zwischenzeitlich eingetretener Verschlechterung oder Zerstörung der Leistung zusteht, wird zwar von § 7 VOB/B durchbrochen. Soweit in § 7 VOB/B keine andere Regelung enthalten ist, gilt aber nach wie vor § 644 BGB. Eine ganz oder teilweise vom Auftragnehmer schon erbrachte Leistung muss nach § 7 VOB/B vom Auftragnehmer unter Umständen erneut erbracht werden. Bei Eintritt der Voraussetzungen nach § 7 VOB/B erhält der Auftragnehmer anders als in § 644 BGB für die erneute Leistung eine (zusätzliche) Vergütung. Dies gilt vor der Abnahme insbesondere bei Beschädigungen durch höhere Gewalt (z. B. Flugzeugabsturz, Erdbeben etc.).

NL-Stellenmarkt

Relevante Stellenangebote
Projektleiter*in (m/w/d) gesucht!, Gronau-Epe  ansehen
Gärtnermeister*in bzw. Fachagrarwirt*in / ..., Köln  ansehen
Leiter*in der Abteilung Planung und Neubau sowie..., Giessen  ansehen
Alle Stellenangebote ansehen

Hilft die Vereinbarung der VOB?

Anders als das BGB sieht die VOB in § 12 Abs. 2 VOB/B eine Teilabnahme durchaus vor. Die Bestimmung enthält allerdings eine wichtige Einschränkung, die leider von Auftragnehmern allzu leicht übersehen wird. Danach kann der Auftragnehmer eine Teilabnahme nur für "in sich abgeschlossene Teile der Leistung" verlangen. Was unter einer "in sich abgeschlossenen Teilleistung" zu verstehen ist, bestimmt im Streitfall ein Richter. Die Rechtsprechung ist zum Nachteil der Auftragnehmer im Einzelfall recht kleinlich, was unter einer "in sich abgeschlossenen Teilleistung" zu verstehen ist. Im Zweifel sollte man damit rechnen, dass ein Gericht den Eintritt der Voraussetzungen eher verneint als bejaht. Ist ein Auftrag seitens des GaLaBau-Unternehmers bis auf die Fertigstellungspflege bereits erfüllt, wird man bei einem VOB-Vertrag stets ein Recht auf Teilabnahme bejahen können. Ist allerdings der Auftraggeber ein Verbraucher (Privatmann bzw. -frau) kann ein Streit nicht ausgeschlossen werden, ob mit dem Verbraucher überhaupt wirksam die VOB vereinbart wurde. Zu dieser Frage gibt es eine recht uneinheitliche Rechtsprechung, so dass sich der Auftragnehmer bei einem Verbrauchervertrag nicht unbedingt auf die wirksam vereinbarte VOB verlassen und lieber die Teilabnahme ausdrücklich im Vertrag regeln sollte.

Risiko der Gefahrtragungs-regel nach § 644 BGB

Der Verfasser möchte hier nicht näher auf die detaillierte Rechtsprechung zu § 644 BGB bezüglich der Leistungs- und Preisgefahr eingehen. Wissen muss der Unternehmer allerdings, dass die Vorschrift das Risiko zuweist, welche der Vertragsparteien die Gefahr zufälliger Verschlechterung oder des zufälligen Untergangs eines Werkes zu tragen hat. Es geht dabei um die Frage, wer die wirtschaftliche Belastung aus Ereignissen zu übernehmen hat, die von keiner der Vertragsparteien zu vertreten sind. Ob ein Dritter als Verursacher und damit unter Umständen als Haftender in Betracht kommt, spielt für die Risikoverteilung des § 644 BGB keine Rolle. Der Unternehmer bleibt nach den allgemeinen rechtlichen Grundsätzen bis zur Abnahme stets verpflichtet, das beauftragte Werk mängelfrei zu errichten, das heißt die Gefahr einer Verschlechterung des noch nicht abgenommenen Werkes bleibt voll und ganz beim Auftragnehmer. Dies gilt auch dann, wenn zum Beispiel nachts eine Horde Jugendlicher in ihrem Übermut über eine Baustelle herfällt und diese zerstört. Vandalismus gehört zum Risiko des Auftragnehmers. Ebenso verhält es sich nach BGB bei Witterungsschäden (Gewitter, Brände, Dürre etc.). Bis zur Abnahme bleibt der Auftragnehmer mit allen negativen Konsequenzen haftbar. Im schlimmsten Fall muss er unter Umständen seine noch nicht abgenommene Leistung erneut erbringen, ohne dafür eine Gegenleistung (gesonderte Vergütung) zu erhalten.

Hilft dem Auftragnehmer § 7 VOB/B?

Die Auswirkungen der Gefahrtragungsregelung auf die vertraglichen Rechte und Pflichten wird in der Praxis oft verkannt. Weit verbreitet ist die Meinung, man könne als Auftragnehmer abweichend von § 644 BGB stattdessen nur § 7 VOB/B vereinbaren. Damit umgehe man die negativen Folgen der Gefahrtragungsregel des BGB. Diese Meinung ist schlichtweg unrichtig. Die vom Gesetzgeber im BGB getroffene Entscheidung, dass dem Auftragnehmer bis zur Abnahme kein Anspruch auf eine zusätzliche Vergütung für den gesteigerten Aufwand in Folge zwischenzeitlich eingetretener Verschlechterung oder Zerstörung der Leistung zusteht, wird zwar von § 7 VOB/B durchbrochen. Soweit in § 7 VOB/B keine andere Regelung enthalten ist, gilt aber nach wie vor § 644 BGB. Eine ganz oder teilweise vom Auftragnehmer schon erbrachte Leistung muss nach § 7 VOB/B vom Auftragnehmer unter Umständen erneut erbracht werden. Bei Eintritt der Voraussetzungen nach § 7 VOB/B erhält der Auftragnehmer anders als in § 644 BGB für die erneute Leistung eine (zusätzliche) Vergütung. Dies gilt vor der Abnahme insbesondere bei Beschädigungen durch höhere Gewalt (z. B. Flugzeugabsturz, Erdbeben etc.).

Im GaLaBau-Bereich wird von Auftragnehmern häufig mit § 7 VOB/B argumentiert, wenn Schäden durch Witterungseinflüsse entstanden sind. Witterungseinflüsse, mit denen der Auftraggeber normalerweise rechnen muss, zählen nicht zu den unabwendbaren Ereignissen, wie sie in § 7 VOB/B beschrieben sind. Normale Witterungseinwirkungen auf die Leistungen des GaLaBau-Unternehmers sind vertragsimmanent und fallen in den Risikobereich des Auftragnehmers. Nur bei ganz außergewöhnlichen Wetterbedingungen kann dieses Risiko nach § 7 VOB/B einmal auf den Auftraggeber übergehen. So wird allzu leicht immer wieder von Unternehmerseite mit dem sogenannten "Jahrhundertregen" argumentiert. Richtig müsste es eigentlich heißen, dass ein Fall des objektiv unabwendbaren Ereignisses nur dann vorliegt, wenn ausgehend von den langjährigen meteorologischen Erfahrungen am Ort der zu erbringenden Bauleistung, mit solchen Witterungseinflüssen beim besten Willen nicht zu rechnen war und der Schutz der Bauleistung deswegen gegen den Eintritt derartiger Witterungsverhältnisse für den Auftragnehmer völlig unzumutbar war (wolkenbruchartige Regenfälle die in der Form allenfalls alle 20 Jahre einmal in der Gegend auftreten). Auch bei § 7 VOB/B ist demnach ähnlich wie bei § 644 BGB, erst einmal der Auftragnehmer bei Ereignissen, die der Gefahrtragungsregelung unterliegen, der Haftende. Nur in den wenigen Ausnahmefällen, die § 7 VOB/B nennt, wird der Auftragnehmer durch die VOB besser gestellt als durch die reine BGB-Regelung. Auf die für ihn etwas günstigere Regelung der VOB sollte sich der Unternehmer alleine nicht verlassen.

Zustandsfeststellung als Ausweg?

Wenn ein Auftragnehmer seine Leistungen nicht fertigstellen kann, weil zum Beispiel andere Gewerke noch Vorleistungen erbringen müssen, kommt es auf Verlangen des Auftragnehmers immer häufiger zu sogenannten Zustandsfeststellungen, manchmal auch Status oder technische Abnahme genannt. Auftragnehmer meinen damit gefeit zu sein, zum Beispiel nicht mehr für mechanische Beschädigungen an ihren hergestellten aber noch nicht abgenommenen Leistungen haften zu müssen. Eine solche Zustandsfeststellung alleine nutzt dem Auftraggeber aber nichts. Er muss nach wie vor seine Leistung schützen. Die Gefahrtragung liegt weiter bei ihm. Zumeist wird von Auftragnehmern der entscheidende eigentlich erforderliche weitere Schritt aus Unkenntnis nicht vollzogen oder vergessen. Mit der Zustandsfeststellung allein erreicht der Auftragnehmer in Bezug auf das Gefahrtragungsrisiko nach § 644 BGB noch gar nichts. Hier hilft nur eine zusätzliche Vereinbarung mit dem Auftraggeber, wonach der Auftragnehmer nach der durchgeführten Zustandsfeststellung für anschließend auftretende mechanische Beschädigungen an der ausgeführten Leistung nicht mehr haften muss. Solche Vereinbarungen kommen häufiger zustande, als man es vielleicht denkt. Auftraggeber versprechen sich mit einer solchen einvernehmlichen Zustandsfeststellung, den Auftragnehmer ruhig zu stellen, von ihm nicht so ohne weiteres nicht in Annahmeverzug gesetzt zu werden und nicht durch ansonsten für den Auftragnehmer unumgängliche Maßnahmen zum Schutz der Leistungen behindert zu werden. Eine Zustandsfeststellung kombiniert mit einer Vereinbarung, den Auftragnehmer für neue mechanische Beschädigungen nicht mehr haften zu lassen, ist in vielen Fällen der ideale Kompromiss, mit dem eigentlich beide Seiten leben können. Aus Beweisgründen sollte die Haftungsfreistellung für nach der Zustandsfeststellung auftretende mechanische Beschädigungen stets schriftlich erfolgen.

Haftung im Rahmen der Gefahrtragung versicherbar?

Allgemein dürfte bekannt sein, dass Mängel an einer Leistung nicht versicherbar sind. In der deutschen Versicherungswirtschaft gilt anders als in Groß-Britannien oder teilweise auch in Frankreich noch immer der Grundsatz "Pfusch am Bau ist nicht versicherbar". Anders verhält es sich allerdings bei den meisten zerstörenden oder beschädigenden Ereignissen, an denen niemand daran schuld ist und dementsprechend unter die Gefahrtragungsregel fallen können. Hier treten zumeist für einen Auftrag oder auch generell abgeschlossene Bauleistungsversicherungen (Bauwesenversicherungen) und unter Umständen auch einmal Unternehmenshaftpflichtversicherungen für den Schaden ein. Bei größeren Bauvorhaben werden oft im Rahmen eines Umlageverfahrens Subunternehmer in den Versicherungsschutz einer Bauleistungsversicherung einbezogen. Zu beachten ist allerdings, dass gerade Bauleistungsversicherungen, bei denen Subunternehmer mitversichert sind, oft einen recht hohen Selbstbehalt haben, so dass Schäden, die GaLaBau-Unternehmen an ihren Arbeiten feststellen müssen, oft nur einen Bruchteil oder überhaupt nichts an Versicherungsleistungen erstattet erhalten.

Im Hinblick auf die Gefahrtragungsregel des § 644 BGB empfiehlt es sich auf alle Fälle auch dann, wenn zusätzlich die VOB vereinbart ist, für einen ausreichenden Schutz der ausgeführten Leistungen bis zur Abnahme zu sorgen.

Ausgewählte Unternehmen
LLVZ - Leistungs- und Lieferverzeichnis

Die Anbieterprofile sind ein Angebot von llvz.de

Redaktions-Newsletter

Aktuelle GaLaBau Nachrichten direkt aus der Redaktion.

Jetzt bestellen