Aktuelle Diskussionen und Lösungsansätze seit Einführung des neuen Bauvertragsrechtes

Die Vergütung von Leistungsanpassungen im BGB-Bauvertragsrecht

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Seit fast drei Jahren ist nun das "neue" Bauvertragsrecht im Bürgerlichen Gesetzbuch (BGB) in Kraft. Trotz vieler Unkenrufe ist die angekündigte Welle von Klagen wegen der baubetrieblich höchst brisanten Lösung der Vergütungsanpassung über die sog. "tatsächlich erforderlichen Kosten" ausgeblieben.1

So lässt sich zunächst konstatieren, dass das neue Bauvertragsrecht in punkto Vergütungsanpassung einen wissenschaftlich kontroversen wie auch zutiefst emotionalen Diskurs ausgelöst hat², der derzeit auch lebhaft andauert und mit dem Eingriff durch den BGH in die VOB/B (§ 2 Abs. 3 Nr. 3) neuen Zündstoff erfahren hat.³ Ferner lässt sich aber auch feststellen, dass die derzeitigen Auseinandersetzungen in der Praxis wenig bis gar keinen Widerhall erfahren - es nötigt einem geradezu den Eindruck ab, das neue Bauvertragsrecht sei noch gar nicht angekommen. Das von den Verfassern interpretierte typische Festhalten an Altbekanntem (VOB/B) birgt aber ein wesentliches Problem: die Praxis versäumt die Mitsprache an der geplanten Evaluation des Gesetzes und lässt sich somit über Jahre hinaus auf teilweise baubetrieblich hinterfragungswürdige Methodiken festlegen.

Mit dem nachfolgenden Beitrag wird speziell die Anpassung der Vergütung bei Leistungsmodifikationen nach dem neuen Bauvertragsrecht - hier §§ 650b, c BGB - herausgearbeitet und aufgezeigt, an welchen Punkten das neue Gesetz Schwachstellen aus baubetrieblicher Sicht für den Auftragnehmer aufweist.

Problemlagen

Seit dem 01.01.2018 tritt bei Bauverträgen nach BGB das Anordnungsrecht nach § 650b BGB mit der Vergütungsanpassung nach § 650c BGB in Kraft; die Vergütungsanpassung ist für Leistungsänderungen und Zusatzleistungen im BGB-Vertrag angelegt und weicht in ihren Bestimmungen deutlich vom VOB/B-Vertrag ab. Gemäß § 650b BGB heißt es, für die Preismodifikation, relevant auszugweise:

"(1) Begehrt der Besteller

  1. eine Änderung des vereinbarten Werkerfolgs (§ 631 Absatz 2) oder
  2. eine Änderung, die zur Erreichung des vereinbarten Werkerfolgs notwendig ist, streben die Vertragsparteien Einvernehmen über die Änderung und die infolge der Änderung zu leistende Mehr- oder Mindervergütung an. [. . . ].

(2) Erzielen die Parteien binnen 30 Tagen nach Zugang des Änderungsbegehrens beim Unternehmer keine Einigung nach Absatz 1, kann der Besteller die Änderung in Textform anordnen. […]."

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Ohne der Gefahr unterliegen zu wollen, zu stark in die Jurisprudenz einzusteigen, zeigt das neue Anordnungsrecht zunächst den Unterschied, dass nicht mehr zwischen Leistungsänderung (§ 1 Abs. 3 VOB/B mit der Korrespondenzvorschrift § 2 Abs. 5 VOB/B) und Zusatzleistung (§ 1 Abs. 4 VOB/B mit der Korrespondenzvorschrift § 2 Abs. 6 VOB/B) unterschieden wird, "sondern danach unterscheide[t], ob eine Änderung notwendig ist oder nicht"4. Es lässt sich daher ohne eine Wertung im Einzelfall vereinfacht aussagen, dass § 650b Abs. 1 Nr. 1 BGB analog zu § 1 Abs. 3 VOB/B und § 650b Abs. 1 Nr. 2 BGB analog zu § 1 Abs. 4 VOB/B zu betrachten ist.5

Bei einer Änderungsanordnung des Auftraggebers nach § 650b BGB (gilt nur in Textform!) greift dann der § 650c BGB zur Vergütungsanpassung mit folgender auszugsweisen Regelung:

"(1) Die Höhe des Vergütungsanspruchs für den infolge einer Anordnung des Bestellers nach § 650b Absatz 2 vermehrten oder verminderten Aufwand ist nach den tatsächlich erforderlichen Kosten mit angemessenen Zuschlägen für allgemeine Geschäftskosten, Wagnis und Gewinn zu ermitteln. Umfasst die Leistungspflicht des Unternehmers auch die Planung des Bauwerks oder der Außenanlage, steht diesem im Fall des § 650b Absatz 1 Satz 1 Nummer 2 kein Anspruch auf Vergütung für vermehrten Aufwand zu.

(2) Der Unternehmer kann zur Berechnung der Vergütung für den Nachtrag auf die Ansätze in einer vereinbarungsgemäß hinterlegten Urkalkulation zurückgreifen. Es wird vermutet, dass die auf Basis der Urkalkulation fortgeschriebene Vergütung der Vergütung nach Absatz 1 entspricht. [. . . ]"

Für die baubetriebliche Lehre und Praxis lassen sich an die beiden Paragraphen eine Vielzahl von Fragen aufwerfen, zum Beispiel:

an § 650b BGB:

  • Ist die Preisbildung innerhalb der ersten 30 Tage als "frei" anzusehen? (Begrenzung max. über § 138 BGB oder Rückführung auf § 650c BGB)
  • Wie dürfte in diesem Kontext die Angebotsform aussehen?
  • Darf der AN innerhalb des Begehrenszeitraumes die Nachtragsleistung verweigern?

und an § 650c BGB:

  • Wie werden die "tatsächlich erforderlichen Kosten" systematisch und konkret im Detail ermittelt?
  • Wie sieht das Konstrukt "vereinbarungsgemäß hinterlegte Urkalkulation" aus ('der verschlossene Umschlag', vertragliche Vereinbarung. . . )?
  • Inwieweit geht die widerlegliche Vermutung, dass die fortgeschriebene Vergütung nach Urkalkulation den "tatsächlich erforderlichen Kosten" entspricht?

In dem nachfolgenden Beitrag soll im Wesentlichen der ersten Frage zu § 650c BGB nachgegangen werden. Vorangestellt wird zum besseren Verständnis jedoch zunächst das Anordnungsrecht als Basis für die anschließende Vergütungsanpassung.

Begehrens- und Anordnungsphase gem. § 650b BGB

Das Anordnungsrecht, welches in dem BGB als Novum zu bezeichnen ist, umfasst eine Änderung des Werkerfolges entweder zur Erreichung des vereinbarten Werkerfolges (Satz 2 = kausale Änderungen aufgrund z. B. von Bedenkenhinweisen) oder zur Änderung des Werkerfolges ohne bestimmtes Ziel (Satz 1 = Änderung von Vorstellungen des Aufraggebers in qualitativer und quantitativer Sicht).6 Fuchs und Bartsch weisen zurecht eindringlich auf die Differenzierung hin, da insbesondere an Satz 1 wesentliche Voraussetzungen für den Auftraggeber geknüpft sind wie die Beweislast der (Un-)Zumutbarkeit der Ausführung, außer bei Berufung auf betriebsinterne Vorgänge (mangelnde Kompetenzen, fehlende Kapazitäten etc.).7 Ausdrücklich ausgenommen von dem Anordnungsrecht seien nach ihnen Bauzeiteingriffe, Änderung von Bauumständen im weitesten Sinne und die Änderung von Herstellungsverfahren.8 Nach Meinungsstandkenntnis der Verfasser trifft dies nicht zu; es gilt demnach analog zu dem § 1 Abs. 3 VOB/B, dass Bauzeiteingriffe, außer echte Beschleunigungsmaßnahmen, durch den Auftraggeber angeordnet werden können.

Das Verfahren zur Anordnung lässt sich in zwei Zeiträume unterteilen, die sich durch das anzustrebende Einvernehmen über Bauinhalt und Vergütung bestimmen. Hierfür sieht der Gesetzgeber in einer "Begehrensphase" 30 Tage vor, die bei "Nicht-Einigung" in eine einseitige Anordnungsphase übergeht, in der der Auftraggeber in Textform anordnen muss. Abbildung 1 zeigt den Gesamtzusammenhang auf.

Innerhalb der Begehrensphase kann der Auftragnehmer ein freies Angebot hinsichtlich der Darlegungsform und der Höhe unterbreiten;9 erst in der Anordnungsphase erfolgt die finanzielle Regulierung nach den gesetzlichen Vorgaben der Korrespondenzvorschrift § 650c BGB.

Methodik der Vergütungsanpassung nach der Anordnung gem. § 650c BGB

Die vorkalkulative lineare Preisfortschreibungssystematik nach der VOB/B10 wird im neuen Bauvertragsrecht gemäß § 650c BGB geändert; für den § 650c Abs. 1 BGB muss man sogar von einer nachkalkulativen Preisbestimmung sprechen.

Bei einer Änderungsanordnung des Auftraggebers nach § 650b BGB besteht eine Wahlfreiheit des Auftragnehmers in Bezug auf die Preisanpassung. Er kann demnach bei jedem Nachtrag neu entscheiden, ob er entweder nach den "tatsächlich erforderlichen Kosten" für den Mehr- oder Minderaufwand (Lohn, Material, evtl. zusätzlich entstehende BGK etc.) mit angemessenen Zuschlägen für Allgemeine Geschäftskosten (AGK) sowie Wagnis und Gewinn (§ 650c Abs. 1 BGB) oder auf der Basis einer vereinbarungsgemäß hinterlegten Urkalkulation (§ 650c Abs. 2 BGB) die Nachtragsvergütung bestimmen möchte.¹¹ "Der Auftraggeber hat daher kein Bestimmungsrecht, nach welcher Variante die Vergütung zu berechnen ist." ¹² Demzufolge lassen sich zwei Berechnungswege aufzeigen (siehe Abbildung 2)

Wesentlich ist hierbei, den Begriff "tatsächlich erforderliche Kosten" zu definieren, um die Berechnungssystematik nachvollziehen zu können. Grundlegend ist aber im Vorfeld festzuhalten, dass nach herrschender Meinung

  • "'Tatsächliche Kosten' ? kalkulierte Kosten
  • 'Angemessene Zuschläge' ? kalkulierte Zuschläge
  • 'Tatsächlich erforderliche Kosten zzgl. angemessener Zuschläge' ? übliche Vergütung (§ 632 Abs. 2 BGB)
  • sondern Tatsächliche Ist-Mehrkosten (unter Erforderlichkeitsvorbehalt) zzgl. angemessener Zuschläge ('Cost plus Fee')"¹³ sind.

a) Methodik der Vergütungsanpassung nach der Anordnung gem. § 650c Abs.1 BGB

Nach § 650c Abs. 1 BGB werden die Mehrkosten nach den tatsächlich erforderlichen Kosten bestimmt; dabei "[. . . ] ist die Differenz zwischen den hypothetischen Kosten, die ohne die Anordnung des Bestellers entstanden wären, und den Ist-Kosten, die aufgrund der Anordnung tatsächlich entstanden sind, zu bilden. Diese Differenz ist die Grundlage für die Vergütung für den geänderten Aufwand."14 Und weiter: "Innerhalb einer Nachtragsberechnung darf es keine Kombination zwischen den tatsächlich erforderlichen Kosten einerseits und den kalkulierten Kosten andererseits geben, um keine Anreize für spekulative Kostenverschiebungen zu schaffen." 15 Dieser sich dem ersten Anschein nach recht eloquent zu lesende Abrechnungsmodus hat baubetrieblich eine enorme Brisanz. Zum einen lässt sich ein Nachtragsangebot hiernach nur noch ex post erstellen, da erst nach der Ausführung die sog. Ist-Kosten bekannt sind. Legt man zudem das Gesetz streng aus, hat der Unternehmer diese Kosten zudem aus seiner Baubetriebsrechnung zu ermitteln, die weder auf Elemente der Auftragskalkulation zurückgreift noch Kostenrechnungssysteme verwendet, welche in der kaufmännischen Nachkalkulation als Normal- oder Plankostenrechnung ausgestaltet sind.

Aus baubetrieblicher Perspektive benötigt es demnach eine genaue (positionsbezogene) Erfassung der Aufwandswerte im Lohn- und Gerätebereich sowie eine Erfassung der Rechnungen für Material, Nachunternehmer und Entsorgung. Trotz dieser Erfassung dürfte die Ist-Kostenbelegung insbesondere für Lohn (Nachweis der einzelnen Mitarbeiter samt Löhne und Lohnnebenkosten), aber noch dramatischer für Geräte (Abschreibung, Verzinsung, Reparatur, Betriebsstoffe) aufwendig16 bis schlichtweg methodisch nicht leistbar werden. Aber auch Materialzuordnungen dürften bei vielen Betrieben im "Ist" nicht trivial sein, wenn die Betriebe über Langzeitverträge mit Preisindizes einkaufen oder mit aufwendigen Boni- und Skontibedingungen bezogen auf Jahresabsatzleistungen wirtschaften.17 Von Rintelen, der diese baubetrieblichen Bedenken gegen die exakte isolierte Ermittelbarkeit teilt, führt jedoch hingegen aus: "Soweit der Gesetzgeber darauf hingewiesen hat, dass im Rahmen der Nachtragsberechnung Ist-Kosten und kalkulatorische Kosten nicht vermengt werden dürfen, zielt das darauf ab, alle Kosten einschließlich der Zuschläge nach Ist-Kosten zu berechnen. Das soll allerdings nicht dazu führen, dass bei der Abrechnung von Änderungsleistungen nach Ist-Kosten das konkret eingesetzte Gerät so dokumentiert werden muss, dass dessen konkreter Abschreibungsgrad ermittelt werden kann und jeder eingesetzte Arbeitnehmer konkret bestimmbar sein muss, um exakt dessen Gehalt den Ist-Kosten zugrunde zu legen. Das ist bei Leistungen, die mit Kolonnen oder in einem Arbeitsschritt mit den Hauptvertragsleistungen erbracht werden, weder sinnvoll noch geboten."18 Er stellt klar, dass der tatsächliche Aufwand nicht mit absurden Methoden zu ermitteln wäre und verweist auf die "Leitsätze für die Preisermittlung aufgrund von Selbstkosten" und im Weiteren auf die LSP-Bau (Anlage zur VO PR Nr. 1/72, jedoch seit 01.07.1999 aufgehoben!).19

Erstes Zwischenfazit: Dem Ansatz von v. Rintelen zum Bezugssystem LSP-Bau im Kontext zu § 650c Abs. 1 BGB ist zu folgen, da er sich als pragmatisch erweist, wobei Detailregelungen auch hier hinterfragungswürdig bleiben.

Diese "Ist-Kosten" sind nunmehr einem weiteren Beurteilungskriterium zu unterziehen: der Erforderlichkeit oder Notwendigkeit sprich der objektiven Verhältnismäßigkeit der eingesetzten Mittel nach technischen und wirtschaftlichen Kriterien für den Zweck der Erreichung des vereinbarten Werkerfolges.20 Die Darlegungs- und Beweislast trägt sowohl für die Ist-Kosten als auch für die Erforderlichkeit der Auftragnehmer.²¹

Zweites Zwischenfazit: Dieser Sachzusammenhang ist für komplexe geänderte Leistungen regelmäßig nur über eine bauablaufbezogene Darstellung mit Ressourcenhinterlegung sachgerecht möglich. Dementsprechend rückt die ressourcengestützte Terminplanung weiter in den Fokus bei Sachnachträgen.

Die Bestimmung der Ist-Kosten und der Nachweis der Erforderlichkeit führen bei einer klassischen Zusatzleistung (ohne Bezug zum Hauptvertrag) bereits zum Nachtragspreis; eine Differenzbildung ist entbehrlich. Liegt jedoch eine geänderte Leistung vor, sind in einem dritten Schritt die hypothetischen Ist-Kosten der Ursprungsleistung zu bestimmen, d. h. diejenigen Kosten, die ohne Leistungsänderung eingetreten wären. Dieser Teil bildet nun den eigentlichen Knackpunkt der Preisbestimmung, da Fuchs und Bartsch zutreffender Weise vorbringen, dass "[. . . ] die hypothetischen Kosten immer nur [im Streitfall] sachverständig geschätzt werden können." ²² Differenzierter lässt sich diese Ermittlung über die Kategorisierung in zwei Fälle bewerkstelligen:

  • Fall 1: Die Leistungsänderung ist vergleichbar mit der Ursprungsleistung auf der Basis der eingesetzten Kapazitäten (Personal, Nachunternehmer, Geräte; zeitabhängige BGK-Anteile), das heißt, es ist eine Einzelkosten der Teilleistung-Vergleichbarkeit gegeben; dann liegt die Lösung in der Rückwärtsrechnung mit den gleichen Parametern ("eins-zu-eins-Vergleichbarkeit"): Ist-Kosten der geänderten Leistung abzüglich der hypothetischen Ist-Kosten für die Ursprungsleistung auf der Basis der eingesetzten Kapazitäten der geänderten Leistung.
  • Fall 2: Die Leistungsänderung ist nicht mehr "eins-zu-eins" vergleichbar mit der Ursprungsleistung auf der Basis der eingesetzten Kapazitäten (Personal, Nachunternehmer, Geräte; zeitabhängige BGK-Anteile) das heißt, es ist keine Einzelkosten der Teilleistung-Vergleichbarkeit gegeben: Demzufolge müssen erst die hypothetischen Aufwands- und Leistungswerte auf der Basis von Erfahrungs-, Literaturwerten oder Dokumentation aus vergleichbaren Projekten ermittelt und anschließend mit den Kostenkennwerten oder Preisdateien aus der Literatur belegt werden. Sollten keinerlei Bezugspunkte gegeben sein, dürfte Analoges zu der Mehrkostenermittlung nach § 2 Abs. 5 VOB/B nach Kapellmann, Schiffers und Markus²³ gelten: Rückgriff auf Marktpreise, analytisch gutachterliche Ermittlung und evtl. bloßes Schätzen.

Drittens Zwischenfazit: Die Ermittlung der hypothetischen Ist-Kosten dürfte in den meisten Fällen nicht befriedigend gelingen. Dies gilt insbesondere für den möglichen Aufwand zur Ermittlung.

Abschließend werden die aus der Differenzbildung erhaltenen tatsächlich erforderlichen Kosten mit angemessenen Zuschlägen für Allgemeine Geschäftskosten und Wagnis und Gewinn versehen. Die Angemessenheit wird über die Branchenüblichkeit (Marktüblichkeit) determiniert.24 Retzlaff25 wirft die seinerseits zu bejahende Frage auf, ob man einen gesetzlichen Zuschlagssatz von 5,26 Prozent in Analogie zu § 648 Abs. 3 BGB und § 650f Abs. 5 BGB verwenden kann; die Verfasser lehnen diesen Vorschlag ab, da eine derartige Normierung nicht im Sinne der sonst üblichen freien Preisbildung stehen würde. Baustellengemeinkosten dürfen nicht als Zuschlagssatz in Ansatz gebracht werden, sie müssen vielmehr als direkte Kosten (EKT-Umwandlung) in die tatsächlich erforderlichen Kosten per Nachweis eingepreist werden.26

Viertes Zwischenfazit: Für die Umlagegrößen AGK und WuG müssen die jeweiligen Landesverbände der Branche jahresaktuelle Durchschnittsdaten bereithalten, die ggf. auch von extern zu validieren sind.27 BGK-Anteile per Zuschlagssatz fallen bei dem Verfahren systembedingt weg, da sie in den Ist-Kosten als direkte Kosten erfassbar sind (bei dem branchenüblich angewendeten Verfahren der vereinfachten Zuschlagskalkulation mit vorbestimmten Zuschlagssätzen jedoch mit hohen Nachweisschwierigkeiten verbunden), in den hypothetischen Kosten ebenfalls.

Fazit zu § 650c Abs. 1 BGB: Aus Sicht der Verfasser lässt sich der Abs. 1 im Kontext der derzeitigen Baubetriebslehre als praxisfremd bezeichnen. Sowohl die derzeitigen Aufwands- und Kostenerfassungssysteme als auch die Baubetriebsrechnung als solche sind nicht auf Ist-Kosten im strengen Sinne (Detailtiefe)28 eingerichtet. Ein Ausweg könnte das Regelwerk LSP-Bau bieten. Trotzdem bliebe die zweite Rechengröße (hypothetische Ist-Kosten) ohne Rückgriff auf kalkulative Elemente ein Spielball zwischen den Vertragsparteien. Der Nachweis der Erforderlichkeit und der Angemessenheit der Zuschläge dürften die Problematik zudem verschärfen.29 Explizit wird dem Grundtenor von Sindermann30 nicht gefolgt, dass die Anwendung daher nur bei kleineren Baumaßnahmen stattfinden dürfte - das Grundproblem bleibt nämlich dasselbe.

b) Methodik der Vergütungsanpassung nach der Anordnung gem. § 650c Abs. 2 BGB

Gemäß dem Gesetztext lässt der Gesetzgeber einen Rückgriff auf die hinterlegte Urkalkulation im Kontext der widerleglichen Vermutung im Abs. 2 zu. Hierzu gibt die BT-Drucksache einleitend folgende interessante Ausführung: "Um die Abrechnung praktikabel zu gestalten, wird dem Unternehmer die Möglichkeit eröffnet, zur Berechnung der Vergütung für den Nachtrag auf die Kostenansätze einer vereinbarungsgemäß hinterlegten Urkalkulation zurückzugreifen. Ergänzend greift eine widerlegliche Vermutung, dass die in dieser Urkalkulation enthaltenen beziehungsweise fortgeschriebenen Preis- und Kostenansätze den tatsächlich erforderlichen Kosten entsprechen und hinsichtlich der Zuschläge weiterhin angemessen sind." ³¹ Demzufolge kann der Unternehmer nach seinem Wahlrecht auf seine Urkalkulation abstellen und sie mit prognostischen Kosten fortschreiben. Bei diesem Verfahren, welches dem Verfahren nach § 2 Abs. 5 VOB/B recht nahekommt³², sind jedoch folgende wesentliche Eckpunkte zu beachten:

  1. Die Urkalkulation muss vorher vereinbart sein.³³
  2. Die Urkalkulation muss den tatsächlich erforderlichen Kosten entsprechen sprich sie darf keine spekulativen Elemente beinhalten.
  3. Der Auftraggeber kann die Urkalkulation dahingehend bestreiten (widerlegliche Vermutung); die Beweislast liegt bei ihm.
  4. (Weiterhin soll eine "'schulbuchmäßig'" Urkalkulation (detaillierte Belegung aller Kosten- und Leistungsansätze) Voraussetzung für die Anwendung von § 650c Abs. 2 BGB sein).34 Dem bleibt nur anzufügen: das war schon immer so - auch wenn die damit zum Ausdruck gebrachte Befürchtung einer verschärften Anforderung durch die Praxis zutreffend erscheint. Es lässt sich der Hinweis auch in diesem Zusammenhang zitieren: "Ob bis auf den 'i-Punkt' alles präzise nachvollziehbar [. . . ] fortgeschrieben wird oder ob man vereinfacht (oder verhandelt), bleibt den Parteien unbenommen;" 35

Fazit zu § 650c Abs. 2 BGB: Interessant erscheint, dass der Gesetzgeber interpretiert diese Variante für praktikabler erachtet als die des Abs. 1. Rechtlich zu klären bleibt, ob ein Auftraggeber die Vereinbarung einer Urkalkulation verweigern kann und wie diese zu vereinbaren ist. Großes Konfliktpotenzial dürfte indes bei der Frage bestehen, inwieweit die Urkalkulation den tatsächlich erforderlichen Kosten entspricht. Das ist aber auch nicht neu, da die gleiche Problematik bei § 2 Abs. 5/6 VOB/B zur Bildung eines Vertragspreisniveaufaktors ebenfalls gegeben ist.

Berechnungsbeispiele

Im Folgenden werden zwei Berechnungsbeispiel aufgezeigt, die die Varianten der Berechnung nach § 650c Abs. 1 und Abs. 2 BGB im Vergleich aufzeigen sollen. Hierbei wird auf ein Berechnungsbeispiel aus dem Werk "Der Baubetrieb in Landschaftsarchitektur und Landschaftsbau" abgestellt. Demnach enthält die hauptvertraglich vereinbarte Ausgangsposition folgende Beschreibung: "Pflasterstreifen als Randeinfassung aus Steinpflaster, 1-zeilig, Natursteinpflaster DIN EN 1342, Gesteinsart Granit, Maße L/B/H 160-200/160/160 mm […], Bettungsdicke 15 cm, Pflasterfugen mit Fugenmörtel."36 alt Diese Position wurde von dem Auftragnehmer für einen Einheitspreis von 21,10 Euro/m (im Weiteren als EPalt bezeichnet) bei einem Vordersatz von 465 m angeboten. Unterstellt, dass diese Position von dem Auftraggeber unter der Verwendung von Granitwürfeln 150/150/150, mit der Oberfläche "fein gestockt" geändert wird, ergibt sich für die Berechnung der Nachtragsvergütung gem. § 650c Abs. 1 BGB nachkommende Berechnung nach einer strengen Auslegung (hierbei handelt es sich um den Fall 1 unter a).

Die Ermittlung der Vergütungspassung zeigt die Differenzbildung zwischen den Ist-Kosten der geänderten Leistung und den hypothetischen Ist-Kosten der Ursprungsleistung. Diese Einzelkosten werden anschließend mit angemessenen Zuschlagssätzen beaufschlagt und auf den ursprünglichen Einheitspreis aufaddiert (siehe Tab. 1).

Die Berechnungsvariante nach § 650c Abs. 2 BGB kann man Tabelle 2 entnehmen.

Gesamtfazit

Aus der Sicht der Praxis stellt sich als äußerst problematisch dar, dass der AN als Steller einer Forderung für alle hypothetischen und tatsächlichen Ist-Kosten die Beweislast trägt (§ 650c Abs. 1 BGB). Dies beginnt beim Nachweis des tatsächlichen Kalkulationslohnes und endet bei der Angemessenheit der AGK sowie W u.G des Unternehmens. Der Darlegungsaufwand und das Diskussionspotenzial sind erheblich; die Detailtiefe der Kostenerhebung und des Nachweises noch weitestgehend ungeklärt. Der § 650c Abs. 1 BGB erweist sich unter strenger Auslegung bei einer "nicht mehr eins zu eins vergleichbaren Leistung" in Bezug auf die Kapazitäten nach derzeitigem Wissensstand der Verfasser als baubetrieblich nicht anwendbar, da die Differenzbildung mit ungleichen Kostenparametern erfolgt.

Es war gute Absicht des Gesetzgebers, mit der Regelung des § 650c BGB überhöhte Nachträge aufgrund spekulativer Preisbildung zu unterbinden. Nichtsdestotrotz vertreten maßgebliche Baubetriebler die Auffassung, dass die Möglichkeit, die angemessene Urkalkulation als Maßgabe für die Bewertung von Nachträgen zwischen AG und AN zu vereinbaren, die zielführendere Lösung für die Praxis darstellt. In jedem Fall dürfte die Preiskalkulation (Urkalkulation) des Unternehmers ein (nicht unwichtiges) "Hilfsmittel" bei der Ermittlung von Mehr- oder Mindervergütungen bleiben.42

Literatur

Berger, 2020: Angeordnete Bauzeitänderungen: Jetzt auch nach tatsächlich erforderlichen Kosten, Foliensatz 1-30, Kapellmann-Akademie.

Bundesdrucksache 18/8486 vom 18.05.2016 zum Entwurf eines Gesetzes zur Reform des Bauvertragsrechts und zur Änderung der kaufrechtlichen Mängelhaftung, Bundesanzeiger.

Bundesvereinigung Bauwirtschaft (Hrsg.), 2017: Das neue Bauvertragsrecht, Austermeier Offsetdruck e. K.

Drittler, 2019: IBR-Blog, 13.11.2019, Bauzeitliche Ansprüche - Wunsch nach einem Baurecht, in dem einem Recht auch zum Recht verholfen wird, id-online.

Franz, 2018: Wie wird die Nachtragshöhe ermittelt? IBR 1. Sonderausgabe zum neuen Bauvertragsrecht, id.

Fuchs/Bartsch, 2019: Anordnung, Vergütung und Durchsetzung im neuen Bauvertragsrecht nach §§ 650b - 650d BGB, Reguvius.

Ganten/Jansen/Voit, 2013: Beck`scher VOB-Kommentar Teil B, 3. Aufl. C.H. Beck.

Haderstorfer/Niesel/Thieme-Hack, 2010, Der Baubetrieb in Landschaftsarchitektur und Landschaftsbau, 7. Aufl., Ulmer.

Kapellmann/Schiffers/Markus, 2017 Bd. 1: Vergütung, Nachträge und Behinderungsfolgen beim Bauvertrag, 7. Aufl., Werner.

Kimmich/Bach, 2017: VOB für Bauleiter, 6. Aufl., Bundesanzeiger.

KG Berlin, Urteil v. 27.08.2019 -21 U 160/18, IBRRS 2019, 2758, id online.

Kluth, 2019: Kalkulation im Garten- und Landschaftsbau, 5. Aufl., Ulmer.

Kniffka/von Rintelen, ibr-online-Kommentar Bauvertragsrecht, § 650c, Stand 04.05.2020, ibr-online-Kommentar Bauvertragsrecht, id-online.

Lindner, 2018: Ist § 650c BGB eine sichere Grundlage für Nachträge? S. 1038-1048, Baurecht 2018 Heft 7, Werner.

Möhring, 2018 in Haderstorfer/Lenz (Hrsg.): "Vor der Hacke ist es immer dunkel" - Chancen und Risiken bei der Preisbildung für Bodenpositionen nach der VOB/B und dem neuen Bauvertragsrecht, S. 66-85: in Abfallmanagement in Planung und Ausführung, 15. Landschaftsbautagung am 22. Juni 2018, Hochschule Weihenstephan-Triesdorf, Eigenverlag.

OLG Düsseldorf, Urteil v. 19.12.2019 - 5 U 52/19, IBRRS 2020, 1426, id-online.

Retzlaff, 2017: III. Kapitel 2 Bauvertrag, S. 1781-1829, Baurecht 2017, Heft 10a, Werner.

Retzlaff in Schwerdtner (Hrsg.), 2020: Der Mehrvergütungsanspruch im Wandel, Beitrag zum Braunschweiger Baubetriebsseminar, 2020. Die steigende Bedeutung des tatsächlich Erforderlichen: Digitale Dokumentation im Lichte des Baurechts, S. 2-6, Heft 64, IBB.

Sindermann, 2019: Die operative Umsetzung der Regelungen zur Nachtragsberechnung gem. § 650c BGB bei geänderten und zusätzlichen Leistungen, Bauwirtschaft 04/2019, S. 185-194, Werner.

Schottke, 2009: Vergütungsanspruch und Nachtragskalkulation gemäß §§ 1 und 2 VOB/B, SEMINA.

Fußnoten

1 Der vorliegende Aufsatz wurde vor Veröffentlichung kommentiert durch Univ. Prof. Dr.-Ing. Ralf Schottke, Fakultät Wirtschaftswissenschaften Law School, Leuphana Universität Lüneburg: „Die von den Kollegen Haderstorfer und Möhring vorgelegte Veröffentlichung zeigt die derzeitige inter- und transdisziplinäre Diskussion zwischen folgenden vier Bereichen sehr deutlich: Rechtswissenschaften, Wirtschaftswissenschaften, Baubetriebswissenschaften und der Möglichkeit der praktischen Umsetzung. Es wird eine gute Theorie gebraucht und eine praktische Umsetzungsmöglichkeit. Das Gesetz hat mit den § 650 c BGB die praktische Bedingung der Handhabbarkeit keineswegs erfüllt. Es hat gleichermaßen bislang keine konstruktive Diskussion aus dem juristischen Bereich mit den Baubetrieblern stattgefunden. Dieser Artikel macht Hoffnung, dass nunmehr eine qualifizierte Diskussion beginnt und die Baubetriebsszene zu einer Wissenschaftsgemeinde zusammenwächst, die eigene Positionen entwickelt und die Rechtswissenschaften beginnen, mit der Baubetriebsszene ernsthaft wissenschaftlich zu diskutieren.“

2 Ein Großteil der baubetrieblichen und baujuristischen Standardliteratur, die nach 2018 neu aufgelegt wurde, ist mittlerweile mit Ausführungen zur Nachtragsermittlungsmethodik erweitert worden; eine Vielzahl an Aufsätzen prägt den aktuellen Diskurs bis hin zur Erscheinung eines eigenen Werkes für zwei Paragraphen (Fuchs/Bartsch, 2019). Für die Branche Garten-, Landschafts- und Sportplatzbau lassen sich derzeit erst wenige Literaturmeinungen ausmachen, beispielhaft sei erwähnt Kluth, 2019, S. 144; Möhring in Haderstorfer/Lenz (Hrsg.), 2018, S. 66 ff.

3 So schreibt Drittler, 2019: „Wenngleich der Sterbeprozess der kalkulatorischen Preis-Fortschreibung für VOB/B-Verträge wohl auch ein längerer sein wird: Das Prinzip wird sterben. Nach der Einführung des neuen Baurechts am 01.01.2018, darin § 650 BGB, gibt es einen ersten Anhaltspunkt dafür [. . . ]“ (Bezugnahme zum „Paukenschlagurteil“ des BGH Urteil vom 08.08 2019 – VII ZR 34/18 zu § 2 Abs. 3 VOB/B). Jetzt auch direkt auf den § 2 Abs. 5 VOB/B beziehbar siehe OLG Düsseldorf vom 19.12.2019 – 5 U 52/19.

4 Kimmich/Bach, 2017, Rdn. 487.

5 Ähnlich Bundesvereinigung Bauwirtschaft (Hrsg.), 2017, S. 10.

6 Vgl. BT-Drucksache 18/8486, S. 53. Der letztgenannte Umstand hat zur Folge, dass auch Anordnungen getroffen werden können, die außerhalb der Erreichung des Vertragszieles liegen. Damit wird eine „Demarkationslinie“, die es innerhalb der VOB/B gibt, überschritten (vgl. zum ausführlichen Meinungsstand Jansen in Ganten et al., 2013, S. 124 ff.). Sie wird aber über das Kriterium der „Zumutbarkeit“ „gezogen“. Dies stellt aus Sicht der Verfasser eine deutliche Verbesserung zum Schutz des Auftragnehmers vor Nachträgen im Vergleich zu den interpretierten Anordnungsregeln der VOB/B dar.

7 Vgl. Fuchs/Bartsch, 2019, S. 21.

8 Ebd.

9 Fuchs/Bartsch, 2019, S. 35 führen zu Recht aus, dass weder dem Gesetz noch der Gesetzesbegründung ein praxistauglicher Hinweis zum Inhalt des Nachtragsangebotes oder zur Berechnung zu entnehmen sei.

10 vgl. z .B. Kapellmann et al., 2017, Abb. 21, S. 463 sowie zur eingehenden Literaturanalyse der vorkalkulativen Berechnungsmethoden Schottke, 2009, S. 148 ff.

11 Vgl. BT-Drucksache 18/8486, S. 53; so auch interpretiert von Möhring in Haderstorfer/Lenz (Hrsg.), S. 76; Kimmich/Bach, 2017, S. 155 f. jedoch mit der Vermutung, dass die Ausübung dieses Wahlrechtes durch die Rechtsprechung auf die Bezugsbasis der gesamten Baustelle eingeschränkt werden könnte.

12 Fuchs/Bartsch, 2019, S. 43. (Anm. der Verfasser: Wenn eine vereinbarungsgemäß hinterlegte Urkalkulation vorliegt).

13 Berger, 2020, S. 21 (Herv. im Original); so auch Franz, 2018, S. 6; Fuchs/Bartsch, 2019, S. 44; Kapellmann et al., 2017, Rdn. 1002.

14 BT-Drucksache 18/8486, S. 56.

15 Ebd.

16 Anm.: der Umstand dürfte allerdings die Entwicklung der „Baustelle 4.0“ stärker antreiben.

17 Vgl. Fuchs/Bartsch, 2019, S. 64 ff, ähnlich Berger, 2020, S. 22; Sindermann, 2020, Abb. 3, S. 189.

18 Kniffka/von Rintelen, 2020, § 650c Rdn. 25/3.

19 Kniffka/von Rintelen, 2020, § 650c Rdn. 39/1 f.

20 Vgl. Lindner, 2018, S. 1040 f.

21 Kniffka/von Rintelen, 2020, § 650c Rdn. 50 nach Messerschmidt/Voit/Leupertz, § 650c BGB Rdn. 17; BeckOK BauvertrR/ Althaus/Kattenbusch BGB § 650c Rdn. 29.

22 Fuchs/Bartsch, 2019, S. 53.

23 Vgl. Kapellmann et al., 2017, Rdn. 1009.

24 Vgl. Kniffka/von Rintelen, 2020, § 650c Rdn. 56/1.

25 Vgl. Retzlaff, 2017, S. 1801.

26 Vgl. Fuchs/Bartsch, 2019, S. 105.

27 Die Angaben der Landesverbände zu der Stundensatzberechnung sind hierfür nicht qualifiziert, da sie nur den Kostenparameter „Lohn“ betrachten. Die Verfasser sehen die Ermittlung angemessener Zuschläge aus Branchendurchschnittswerten jedoch aus folgenden stichwortartigen Gründen als kritisch an: Zuordnung BGK-/und AGK-Konten nach KLR-Bau frei wählbar; Vermischung von Personen- und Kapitalgesellschaften mit unterschiedlichen Verrechnungspraktiken; unterschiedliche Ermittlung von Zuschlagssätzen aufgrund der Verarbeitung von den Softwareprogrammen (vgl. hierzu Kluth, 2019, S. 44 f.); stark regionale Unterschiede aufgrund von Witterungsbedingungen sowie zu große unterschiedliche Diversifikation.

28 Die Vielzahl an Rechenbeispielen (z. B. Retzlaff, Franz, Bötzkes in Lindner, 2018, S. 1045 ff. Fuchs/Bartsch, 2019, S. 88 f.) zeigen durchweg recht abstrahierte Beispiele auf der Basis „Eurowerte in Bezug auf die EKT’s“. Sie verkennen dabei in der Berechnung die Notwendigkeit der Aufwandserfassung (Zeit) als Grundlage für diese Kostengenerierung. Gerade die Abänderungen dieser Parameter sind aber die häufigsten bei Sachnachträgen durch den AG. Retzlaff in Schwerdtner, 2020, S. 4 erkennt diese Tatsache „[. . . ] erst, wenn zwischen den Vertragspartnern Streit um die Zahlenwerte herrscht [. . . ], jedoch verkennt er die praktische Tragweite. Das ist nämlich der Kern in der Nachtragsauseinandersetzung.

29 Ähnlich Sindermann, 2019, S. 190.

30 Ebd.

31 BT-Drucksache 18/8486, S. 56.

32 Vgl. Möhring in Haderstorfer/Lenz (Hrsg.), 2018, S. 80, Sindermann, 2019, S. 190; zu mindestens empfehlend Fuchs/Bartsch, 2019, S. 49; hingegen prognostische Kosten und tatsächliche Kosten zulassend Retzlaff, 2017, S. 1803 jedoch sodann mit falschem Schluss unter d).

33 Entgegen anderer Auffassung Kimmich/Bach, 2017, S. 155.

34 gl. Fuchs/Bartsch, 2019, S. 61 f.

35 Kapellmann et al., 2017, Rdn. 1002 (Herv. im Original).

36 Vgl. Haderstorfer et al., 2010, S. 354.

37 Nachweis per Rechnung für „Ist“; Nachweis z. B. per Angebot für „hypoth. Ist“.

38 Wie vor.

39 Nachweis per dokumentierte Aufwandswerte * Ist-Kosten-Werte aus Baubetriebsrechnung; Rückentwicklung aus „Ist“ für „hypoth. Ist“.

40 Es gilt die Vermutung, dass diese Kalkulation den tatsächlich erforderlichen Kosten entspricht und die Zuschlagsätze angemessen sind. Damit liegt der Vertragspreisniveaufaktor ohne notwendige Überprüfung bei 1,0. Das ist der wesentliche Unterschied zu der Ermittlung nach § 2 Abs. 5 VOB/B und damit eine betragsmäßige Tragung des Gewinnes/ Verlustes und nicht mehr eine potenzierte.

41 Für die Leistungsänderung wurden keine zusätzlichen BGK als notwendig erachtet.

42 Vgl. KG Berlin, Urteil v. 27.08.2019 -21 U 160/18.

Prof. Dr.-Ing. Felix Möhring
Autor

Technische Hochschule Ostwestfalen-Lippe

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