GaLaBau und Recht: Bau-Fachanwalt Rainer Schilling empfiehlt

Erfahrungen mit neuem Werkvertragsrecht von 2018

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Die Neuregelungen des Werkvertragsrechts im BGB haben in Hinblick auf eine Bauhandwerkersicherung mehr Nachteile als Vorteile gebracht. Foto: Wiltrud Lütge, Neue Landschaft

Nicht alles, was die Politik beschließt ist vernünftig

Bis zum 31.12.2017 sah das BGB für Verträge mit GaLaBau-Unternehmen und herkömmlichen Bauunternehmen für Bauleistungen als Vertragsart einheitlich den Werkvertrag vor. Für seine Leistungen erhielt der Werkunternehmer den entsprechenden Werklohn. Das BGB hat in keiner Weise unterschieden, ob es um die Herstellung eines ganzen Bauwerks oder ob es nur um kleinere Maßnahmen beziehungsweise Reparaturen ging. Diesen einheitlichen Werkvertrag gibt es seit dem 01.01.2018 nicht mehr. Der Gesetzgeber hat zwei Unterkategorien des Werkvertragsrechts vorgesehen, nämlich den "Bauvertrag" und den "Verbraucherbauvertrag". Den Verbraucherbauvertrag möchte ich bei meinem Beitrag ausnahmsweise weitgehend außer Acht lassen.

Konsequenzen der Neuregelung

Für den "Bauvertrag" sieht die gesetzliche Regelung jetzt in § 650a BGB folgende Definition vor:

"Ein Bauvertrag ist ein Vertrag über die Herstellung, die Wiederherstellung, die Beseitigung oder den Umbau eines Bauwerks, einer Außenanlage oder eines Teils davon. Ein Vertrag über die Instandhaltung eines Bauwerks ist ein Bauvertrag, wenn das Werk für die Konstruktion, den Bestand oder den bestimmungsgemäßen Gebrauch von wesentlicher Bedeutung ist."

Ein "einfacher Werkvertrag" wird nach der neuen Definition dann vorliegen, wenn es sich um untergeordnete, nicht in die Substanz eingreifende Arbeiten handelt. Wie die Erfahrung mit den neuen Vorschriften zwischenzeitlich gezeigt hat, ist bei den Unternehmen am Bau, also auch beim GaLaBau, eine Vielzahl der Verträge als "einfacher Werkvertrag" zu qualifizieren. Lediglich Verträge, die einen größeren Umfang haben, wie beispielsweise umfangreiche Reparatur- oder Instandhaltungsarbeiten sowie solche Maßnahmen, die für den Bestand oder den bestimmungsgemäßen Gebrauch von wesentlicher Bedeutung sind, werden von Literatur und Rechtsprechung noch als "Bauvertrag" eingeordnet. Folge dieser Gesetzgebungsmaßnahme ist es, dass im Einzelfall es zu erheblichen Abgrenzungsschwierigkeiten kommt, ob es sich um einen "einfachen Werkvertrag" oder um einen "Bauvertrag" handelt. Manche Gerichte sehen einen Vertrag für eine Leistung als "einfachen Werkvertrag" und andere Gerichte für dieselbe Leistung als "Bauvertrag" an. Ich befürchte, dass es noch Jahre dauern wird, bis man dazu eine halbwegs einheitliche Rechtsprechung erhält. Der Gesetzgeber hat den Vertragsparteien, die in der Praxis mit den Vorschriften leben müssen, mit den Neuregelungen bestimmt keinen Gefallen getan. Die alte Regelung war meines Erachtens in der Praxis wesentlich leichter handhabbar.

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Der Werkvertrag hat seit zwei Jahren zwei Unterkategorien: den Bauvertrag und Verbraucherbauvertrag. Grafik: Schilling

Auswirkungen auf das Verlangen nach Bauhandwerkersicherung

Der bisherige § 648a BGB, der sich im Wesentlichen in der Praxis bewährt hat, ist nach der Gesetzesreform nunmehr nahezu textidentisch in § 650f BGB zu finden. Auf den ersten Blick scheint die Übernahme des Textes von § 648a BGB a. F. nach § 650f BGB keine großen Auswirkungen zu haben. Tatsächlich hat das jedoch gerade für den Landschaftsbau erhebliche Konsequenzen. Galt § 648a BGB a. F. für alle Verträge eines Bauwerks, einer Außenanlage oder eines Teiles davon, so konnte der Auftragnehmer von seinem Recht, vom Auftraggeber Bauhandwerkersicherheit zu verlangen, Gebrauch machen. Die Neuregelung der Bauhandwerkersicherung in § 650f BGB steht allerdings jetzt in dem Abschnitt mit der Überschrift "Bauvertrag" beginnend mit § 650a BGB, das heißt in einer Vielzahl von Fällen, bei denen früher der Werkunternehmer von seinem Auftraggeber eine Sicherheit nach § 648a BGB a. F. verlangen konnte, kann er das jetzt nach der Neufassung in § 650f BGB nicht mehr.

Da gerade im GaLaBau-Bereich viele Verträge zwar Werkverträge sind, aber nicht mehr unter den Begriff des Bauvertrages nach § 650a BGB fallen, kann in vielen Fällen keine Bauhandwerkersicherheit mehr verlangt werden. Den GaLaBau-Unternehmern wird damit ein bewährtes Druckmittel genommen, ohne vom Gesetzgeber ein neues Äquivalent erhalten zu haben. Bei dem Verlangen, vom Auftraggeber eine Bauhandwerkersicherheit zu erhalten, muss deshalb in Zukunft größte Vorsicht geboten sein. Insbesondere sollte sich ein Jurist um die Angelegenheit kümmern und prüfen, ob dem Auftraggeber eine Frist mit Androhung einer Vertragskündigung oder einer Baustelleneinstellung gesetzt werden kann. Sollte der Unternehmer nach der neuen Regelung kein Recht auf Bauhandwerkersicherung haben, könnte sich eine solche Ankündigung mit Fristsetzung allzu leicht als Bumerang erweisen. Nur wenn es sich tatsächlich unzweifelhaft um einen "Bauvertrag" im Sinne der Neufassung des Gesetzes handelt, lässt sich eine Androhung mit Fristsetzung verantworten.

Besonderheit des "Bauvertrags" mit Verbrauchern

Nach altem Recht galt § 648a BGB a. F. nicht für natürliche Personen, die Bauarbeiten zur Herstellung oder Instandsetzung eines Einfamilienhauses mit oder ohne Einliegerwohnung beauftragt hatten, das bedeutet in vielen Fällen konnte man von Verbrauchern keine Bauhandwerkersicherung verlangen. Mit der Gesetzesänderung ist diese Regelung weggefallen, so dass jetzt auch bei "Bauverträgen" mit Verbrauchern eine Bauhandwerkersicherung verlangt werden kann. So war es mir als Rechtsanwalt für ein GaLaBau-Unternehmen vor Jahren bei einem noblen Einfamilienhaus im Taunus mit einem Auftragsvolumen weit über 500.000,00 Euro nicht möglich, für den Unternehmer eine Sicherheit nach § 648a BGB zu verlangen. Nach heutigem neuem Recht wäre dies möglich. Der wesentlich wichtigere und für die Praxis bedeutendere Schutz für Klein- und Mittelaufträge ist mit der Neuregelung weitgehend weggefallen.

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Im Einzelfall kommt es immer wieder zu erheblichen Abgrenzungsschwierigkeiten, ob es sich um einen „einfachen Werkvertrag“ oder um einen „Bauvertrag“ handelt. Foto: Zerbor, Adobe Stock

Von wem kann keine Bauhandwerkersicherung verlangt werden?

a. Besteller, die eine juristische Person des öffentlichen Rechts oder ein öffentlich-rechtliches Sondervermögen sind, über deren Vermögen eine Insolvenz unzulässig ist (z. B. Industrie- und Handelskammern).

Gegenüber dem alten Recht hat sich an dieser Regelung auch im neuen Recht nichts geändert. Man hält die Stellung einer Bauhandwerkersicherheit bei öffentlichen Auftraggebern für nicht notwendig, weil diese nicht in Insolvenz geraten können und berechtigte Forderungen zahlen. Leider sieht die Praxis anders aus. Oft laufen bei öffentlichen Auftraggebern Unternehmer erheblichen Forderungen hinterher, weil man nicht gewillt ist, geänderte oder zusätzliche Leistungen angemessen zu vergüten. Ein Druckmittel wie die Bauhandwerkersicherheits-Forderung wäre bei öffentlichen Auftraggebern manchmal durchaus von Nöten.

b. Verbraucher, die einen Verbraucherbauvertrag nach § 650 i BGB oder einen Bauträgervertrag nach § 650 u BGB geschlossen haben.

Bei beiden Vertragstypen sieht der Gesetzgeber ausdrücklich vor, dass nach dem Gesetz eine Bauhandwerkersicherung nicht verlangt werden kann. Bei dem Begriff des Verbraucherbauvertrages nach § 650 i BGB hatte der Gesetzgeber keine glückliche Hand, da es immer wieder zu Missverständnissen zwischen dem Begriff "Bauvertrag mit einem Verbraucher" und dem "Verbraucherbauvertrag" kommt. Nach § 650 i BGB sollen "Verbraucherbauverträge solche Verträge sein, durch die der Unternehmer von einem Verbraucher zum Bau eines neuen Gebäudes oder zu erheblichen Umbaumaßnahmen an einem bestehenden Gebäude verpflichtet wird", also nur wenn ein ganzes Gebäude oder Umbauarbeiten mit einem derartigen Umfang von einem Verbraucher beauftragt werden, dass die Umbauarbeiten praktisch einen Neubau gleichkommen. Ein solcher Fall liegt zum Beispiel vor, wenn von einem alten Gebäude lediglich die Fassade erhalten bleibt und ansonsten eine Entkernung und Neuerrichtung des Gebäudes erfolgt. Gerade bei solchen Verträgen mit Verbrauchern, sollte eigentlich der Auftragnehmer einen entsprechenden Schutz genießen. Gerade bei derartigen Verträgen stellt sich immer wieder heraus, dass die Auftraggeber Schwierigkeiten haben, den letzten Rest aus der Schlussrechnung zu begleichen. Es werden dann oft Mängel gesucht, um die ausbleibende Zahlung zu rechtfertigen.

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Gerade bei Verträgen mit Verbrauchern, sollte eigentlich der Auftragnehmer einen entsprechenden Schutz genießen. Denn bei derartigen Verträgen stellt sich immer wieder heraus, dass die Auftraggeber Schwierigkeiten haben, den letzten Rest aus der Schlussrechnung zu begleichen. Es werden dann oft Mängel gesucht, um die ausbleibende Zahlung zu rechtfertigen. Foto: Antonioguillem, Adobe Stock

Stets das Widerrufsrecht des Verbrauchers im Auge behalten

Dem Gesetzgeber lag es in der Vergangenheit stets am Herzen, den Verbraucher (Privatleute) vor Übervorteilung zu schützen. Oft geht allerdings nach meiner Meinung der vom Gesetzgeber dem Verbraucher gewährte Schutz über das vernünftige Maß hinaus. Sowohl beim "Bauvertrag" mit Verbrauchern, als auch beim "Werkvertrag mit Verbrauchern", gewährt der Gesetzgeber dem Verbraucher als Auftraggeber ein zweiwöchiges Widerrufsrecht, wenn der Vertrag außerhalb der Geschäftsräume des Unternehmers abgeschlossen wird (z. B. beim Verbraucher zu Hause) oder per Fernabsatz. Bereits mehrfach musste ich GaLaBau-Unternehmer erläutern, dass ein Verbraucher zu Recht von seinem Widerrufsrecht Gebrauch gemacht hat. Allzu leicht können dem Unternehmer hier nicht unerhebliche Schäden entstehen, wenn er sich auf den erhaltenen Auftrag verlässt. Zu beachten ist auch, dass die 2-Wochen-Frist für den Widerruf erst zu laufen beginnt, wenn der Verbraucher ordnungsgemäß vom Unternehmer in Textform (schriftlich, per Telefax, per E-Mail) über das Widerrufsrecht belehrt wurde. Bei fehlerhafter oder unterbliebener Belehrung, erlischt das Widerrufsrecht des Verbrauchers als Auftraggeber erst zwölf Monate und 14 Tage nach Vertragsschluss. Wird der Vertrag innerhalb der Frist seitens des Verbrauchers widerrufen wird, so schuldet der Verbraucher dem Auftragnehmer Wertersatz für die bis zum Widerruf erbrachten Leistungen. Dieser Anspruch besteht allerdings nur, bei "Werkverträgen mit Verbrauchern" und "Bauverträgen mit Verbrauchern", wenn der Auftragnehmer den Verbraucher zuvor für den Fall des Widerrufs über die Rechtsfolge des Wertersatzanspruches belehrt hat. Eine recht theoretische Voraussetzung, die sich der Gesetzgeber ausgedacht hat. Wenn schon die Widerrufsbelehrung unterbleibt, unterbleibt praktisch auch immer die Belehrung über den Wertersatzanspruch, so dass dem Auftragnehmer in der Regel nicht gedient ist. Da sich im Baubereich die Abwicklung von Verträgen lang hinziehen kann, sei der guten Ordnung halber darauf hingewiesen, dass die neuen Regelungen erst für Verträge, die ab dem 01.01.2018 geschlossen wurden, gelten sollen.

Fazit

Die Neuregelungen des Werkvertragsrechts im BGB haben gerade für kleinere und mittlere Aufträge den GaLaBau-Unternehmern im Hinblick auf eine Bauhandwerkersicherung mehr Nachteile als Vorteile gebracht. Die alte Regelung, die für Verträge bis zum 31.12.2017 gegolten hat, wäre in der Praxis wohl sinnvoller gewesen.

 Rainer Schilling
Autor

Fachanwalt für Bau- und Architektenrecht

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