Aufpassen bei Vereinbarung von Sicherheitseinbehalten

100 Prozent Auszahlung auf Abschlagsrechnungen

Prinzipiell gehen BGB und VOB davon aus, dass Abschlagsrechnungen für bereits ausgeführte Leistungen zu 100 Prozent vom Auftraggeber zu bezahlen sind. Oft sehen vom Auftraggeber gestellte Vertragstexte allerdings nur eine 90-prozentige Auszahlung und zusätzlich noch eine dem Unternehmer zu stellende Vertragserfüllungssicherheit in Form einer Bürgschaft vor. Eine solche Regelung wird von der Rechtsprechung allerdings nicht akzeptiert. Die meisten gebräuchlichen Formulierungen solcher Vertragsklauseln bürden dem Unternehmer unangemessen das Insolvenzrisiko des Auftraggebers auf, weil der Unternehmer während der Bauphase auf 20 Prozent der Liquidität verzichten muss (90 % Auszahlung + 10 Prozent Bürgschaft).

Über eine etwas andere Variante der Einbehalte hatte jetzt das Oberlandesgericht Düsseldorf (Urteil vom 25.03.2025, Az. 23 U 138/23) zu entscheiden. In dem dort entschiedenen Fall sahen die Vertragsbedingungen des Auftraggebers einen Einbehalt von 10 Prozent als Sicherheit vor, die durch eine Bürgschaft auf erstes Anfordern ablösbar sein soll. Des Weiteren wird bestimmt, dass der nicht durch die Bürgschaft auf erstes Anfordern abgelöste Bareinbehalt, erst nach der Schlusszahlung auf ein Sperrkonto eingezahlt werden soll.

Der Unternehmer begann mit seinen Arbeiten und erteilte dem Auftraggeber eine Abschlagsrechnung. Die zehnprozentige Sicherheit löste er durch eine Bürgschaft auf ein erstes Anfordern ab. Der Auftraggeber zahlte dementsprechend den verbürgten Betrag auch aus. Als später der Unternehmer seine Arbeiten einstellt, nimmt der Auftraggeber die Bürgschaft wegen des eingetretenen Verzugsschadens mit einer Klage vor dem Landgericht Kleve in Anspruch. Sowohl das erstinstanzliche Landgericht Kleve, als auch das Oberlandesgericht Düsseldorf als Berufungsinstanz, gaben der bürgenden Bank Recht und wiesen die Klage ab, beziehungsweise die Berufung zurück.

Die Entscheidung des Oberlandesgericht Düsseldorf

Das Gericht meint, dass sich nicht aus dem Vertrag ergebe, was der Sicherungszweck des zehnprozentigen Bareinbehaltes sein soll. Er könne für die Vertragserfüllungs- oder Gewährleistungsansprüche oder für beides gedacht sein. Unter Berufung auf eine alte Entscheidung des Bundesgerichtshofes aus dem Jahr 1993 sei es erforderlich, den Sicherungszweck anzugeben. Im konkreten Fall war dies nicht geschehen. Die Begründung allein überzeugt den Verfasser des Beitrags nicht. Dagegen greift wohl aber das zweite Argument der Gerichtsentscheidung, wonach die einbehaltenen 10 Prozent – wenn sie nicht durch Bürgschaft abgelöst sind – erst mit der Schlusszahlung auf ein Sperrkonto eingezahlt werden müssen. Diese Regelung bürde dem Unternehmer während der gesamten Vertragsabwicklung das Insolvenzrisiko des Auftraggebers auf, insbesondere die nicht eindeutige Bestimmung des Sicherungszwecks und die äußerst späte Einzahlungspflicht auf ein Sperrkonto benachteiligen den Unternehmer unangemessen. Sowohl das BGB, als auch die VOB gehen eigentlich davon aus, dass die bereits auf der Baustelle erbrachten und mit einer Abschlagsrechnung abgerechneten Leistungen zu 100 Prozent auszuzahlen sind. Wenn eine Kürzung um 10 Prozent vorgenommen werden soll, verlangt § 17 Abs. 6 VOB/B, dass der einbehaltene Betrag vom Auftraggeber dem Unternehmer mitgeteilt und binnen 18 Werktagen nach dieser Mitteilung auf ein Sperrkonto eingezahlt wird. Tatsächlich verzichtet der Unternehmer auf noch mehr Liquidität. Da er auf der Baustelle weiterarbeitet und erst dann eine weitere Abschlagsrechnung stellen kann, ist die Vorleistung des Unternehmers tatsächlich wesentlich mehr wert, so dass das Insolvenzrisiko, das der Unternehmer zu tragen hat, deutlich höher ist.

Nach Meinung des Oberlandesgericht Düsseldorf benachteiligt die Kombination der Klauseln (10 % Sicherheit und erst Einzahlung der Sicherheit zum Zeitpunkt der Schlusszahlung auf ein Sperrkonto) den Unternehmer unangemessen. Dies habe zur Folge, dass die Vertragsklauseln unwirksam seien. Obwohl der Unternehmer dem Auftraggeber eine Bürgschaft auf erstes Anfordern gestellt hatte, konnte sich nach Meinung des Gerichts die bürgende Bank auf die vom Oberlandesgericht festgestellte Unwirksamkeit der Klauseln berufen, mit der Folge, dass die bürgende Bank aufgrund der übernommenen Bürgschaft auf erstes Anfordern nicht wegen des eingetretenen Verzugsschadens an den Auftraggeber den eingeklagten Verzugsschaden zahlen musste.

Vereinbarung eines Sperrkontos

In der Praxis kommt es häufig vor, dass Unternehmer nur 90 Prozent ihrer geprüften Abschlagsrechnungssumme erhalten sollen. Dabei denken die Vertragsparteien zumeist nicht darüber nach, dass die einbehaltene Sicherheit nach § 17 Abs. 6 VOB/B jeweils auf ein Sperrkonto einzuzahlen ist. Legt man die strengen Maßstäbe des Oberlandesgerichts Düsseldorf auf die Tag für Tag abgeschlossenen Verträge um, so wird man feststellen, dass viele Klauseln, betreffend den Sicherheitseinbehalt, nach Meinung des Gerichts unwirksam sind. Es empfiehlt sich dementsprechend, Vertragsklauseln, die den Sicherheitseinbehalt betreffen, sorgfältig zu formulieren. Viel zu wenig wird dabei auch bedacht, dass § 17 Abs. 6 VOB/B bezüglich des Sperrkontos eine gemeinsame Vereinbarung des Geldinstituts verlangt. Wenn man an eine Einzahlung auf ein Sperrkonto denkt, so sollte dies bereits im ursprünglichen Vertragstext vereinbart seien. Später, wenn es zwischen den Parteien während der Bauphase vielleicht nicht mehr so gut läuft, kann allein die gemeinsame Vereinbarung eines Geldinstituts schon zu Konflikten führen.

Kommt es wegen Unstimmigkeiten der Vertragsparteien oder durch Insolvenz des Unternehmers dazu, dass der Auftraggeber die gestellte Bürgschaft als Sicherheit in Anspruch nehmen will, wird sich der Bürge oft zur Wehr setzen. Tatsächlich gibt es keinen Grund, weshalb die Vertragserfüllungsbürgschaft nicht oder nur zum Teil für den geltend gemachten Schaden haftet. Nach Abschluss des Vertrages wird dieser oft erweitert oder maßgeblich verändert. Zu Recht kann der Bürge einwenden, dass er nur für den Umfang haftet, der sich aus dem Vertrag zum Zeitpunkt seiner übernommenen Bürgschaft ergibt. Wird der Vertrag erheblich erweitert oder maßgeblich verändert, haftet der Bürge unter Umständen nicht. In einem Fall, bei dem der Unternehmer während der Bauausführung einen Insolvenzantrag stellen musste und nicht mehr weiterarbeiten konnte, ging der Auftraggeber in einem Rechtsstreit über den erlittenen Verzugsschaden leer aus. Die Bürgin berief sich zu Recht darauf, dass der teilweise ausgeführte Vertrag fast nichts mehr mit dem zu tun hatte, für das der Bürge mit seiner Vertragserfüllungsbürgschaft haften sollte. Bei großen Erweiterungen beziehungsweise Änderungen eines Auftrags empfiehlt es sich, dies dem Bürgen mitzuteilen und ihn bestätigen zu lassen, dass seine übernommene Bürgschaft auch den neuen Vertragsinhalt abdeckt. Ich bin mir zwar sicher, dass dies in der Praxis kaum geschieht. Aber nur so kann sich ein Auftraggeber davor schützen, dass die vom Unternehmer gestellte Vertragserfüllungsbürgschaft ganz oder teilweise nichts mehr wert ist.

Bürgschaft auf erstes Anfordern wirksam?

Eine Bürgschaft auf erstes Anfordern kann nach herrschender Meinung individualrechtlich zwischen den Parteien vereinbart werden. Wegen der erheblichen Gefahren bei einer solchen Bürgschaft (insbesondere Insolvenzrisiko) ist nach herrschender Meinung eine formularmäßige Vereinbarung einer Vertragserfüllungs- oder Gewährleistungsbürgschaft auf erstes Anfordern unwirksam. Die Rechtsprechung beruft sich hierbei auf § 307 BGB. Bei einer Gewährleistungsbürgschaft soll dies jedenfalls dann gelten, wenn die Beibringung einer solchen Bürgschaft die einzige Möglichkeit für den Auftragnehmer darstellt, den Gewährleistungseinbehalt des Auftraggebers vor Ablauf der Gewährleistungsfrist abzulösen. Einige wenige Gerichte, so beispielsweise das Oberlandesgericht Hamm (Urteil Baurecht 1998, Seite 135), sind allerdings anderer Meinung, wenn die Parteien Vollkaufleute sind. Dieser Meinung hat sich bisher allerdings der Bundegerichtshof nicht angeschlossen. Ausnahme ist die Vereinbarung in Allgemeinen Geschäftsbedingungen, wenn der Auftraggeber ein öffentlicher Auftraggeber ist, weil beim öffentlichen Auftraggeber kein Insolvenzrisiko gegeben sein soll. Der Bundesgerichtshof meint allerdings, dass auch beim öffentlichen Auftraggeber das Liquiditätsrisiko einseitig auf den Auftragnehmer verlagert werde und deshalb die Bürgschaft auf erstes Anfordern unwirksam sei. Kommt man mit der Rechtsprechung zum Ergebnis, dass die Klausel unwirksam ist, so hat der Auftraggeber zwar weiterhin die ihm zustehenden Gewährleistungsansprüche. Er muss allerdings die geschuldete Vergütung zu 100 Prozent auszahlen, ohne eine Sicherheit für den Gewährleistungsfall zu erhalten.

Es gibt zwar keine Vorschrift, wie hoch der Betrag für eine Gewährleistungssicherheit sein muss. Die Tendenz zeigt aber deutlich, dass man zumindest in Allgemeinen Geschäftsbedingungen nicht mehr als 5 Prozent der Abrechnungssumme als branchenüblich zugestehen will. Ist nichts Spezielles im Vertrag vereinbart, so errechnet sich der Sicherheitseinbehalt von der Bruttoabrechnungssumme (d. h. einschließlich Mehrwertsteuer). Die Vereinbarung von 5 Prozent der Auftragssumme in den Allgemeinen Geschäftsbedingungen wird allgemein als unwirksam angesehen, weil die tatsächliche Abrechnungssumme ganz erheblich gegenüber der Auftragssumme schwanken kann und es damit zu unbilligen Ergebnissen zu Lasten des Auftragnehmers kommen kann.

Verlängerung der Gewährleistungsfrist

Wenn es zwischen den Parteien Streit über einen Mangel gibt, kommt es immer wieder vor, dass sich die Parteien darauf einigen, die Gewährleistungsfrist für den Mangel deutlich zu verlängern. Es sei darauf hingewiesen, dass eine solche Vereinbarung zwischen den Parteien zwar wirksam ist, aber diese Vereinbarung den Bürgen nicht bindet. Will man die Gewährleistungsfrist über den ursprünglich vereinbarten Zeitraum hinaus verlängern und den Bürgen nicht aus der Verantwortung entlassen, bedarf es einer Zustimmung des Bürgen. Andernfalls endet seine Haftung mit der vertraglich übernommenen ursprünglichen Gewährleistungsfrist.