GaLaBau und Recht - Bau-Fachanwalt Rainer Schilling empfiehlt:
Pauschalpreis, unvollständige Schlussrechnung und Geltendmachung von Mehrleistungen
von: Rainer Schilling
1. Pauschalpreisvereinbarung schützt den Auftraggeber nicht vor Nachforderungen
Dem Urteil des Oberlandesgerichts Düsseldorf lag folgender Sachverhalt zugrunde: Ein Auftraggeber beauftragt einen Unternehmer mit Rohbauarbeiten auf der Grundlage eines vom Architekten des Auftraggebers erstellten Leistungsverzeichnisses. Dieses enthält keine Position für technisch notwendige Fundamente der in Auftrag gegebenen Garage.
Der Unternehmer führt die nicht im Leistungsverzeichnis aufgeführten und auch vom Auftraggeber nicht als Nachtragsleistung beauftragten Fundamente aus und verlangt dafür eine zusätzliche Vergütung.
Der Auftraggeber meint, der von ihm mit dem Unternehmer vereinbarte Pauschalpreis schließe Nachforderungen des Unternehmers aus, zumal er die Leistungen auch nicht ausdrücklich dem Unternehmer in Auftrag gegeben habe. Er meint, die Garage sei von Anfang an geplant und im Bauantrag enthalten gewesen. Unstrittig ist allerdings, dass das vom Architekten erstellte Leistungsverzeichnis, das Grundlage der Pauschalierung des Auftrags war, keine Fundamente als Leistungsumfang vorsieht und auch keine Bagatelle darstellt.
Die Entscheidung des Oberlandesgerichts Düsseldorf
Das Gericht hat in seiner Entscheidung dem Unternehmer Recht gegeben. Auch die Anrufung des Bundesgerichtshofs führte zu keinem anderen Ergebnis. Nach Auffassung des Gerichts steht dem Mehrvergütungsanspruch des Unternehmers nicht der vereinbarte Pauschalpreis entgegen.
Auch bei einem Pauschalpreisvertrag seien nur die Leistungen zu erbringen, die zur Herstellung eines mangelfreien Werks in dem geschuldeten Umfang erforderlich sind. Sind im Leistungsverzeichnis, das zur Pauschalierung der Vergütung des Unternehmers geführt hat, Leistungen nicht vorgesehen, ist der Auftraggeber zur zusätzlichen Vergütung verpflichtet, wenn er die Leistungen vom Unternehmer verlangt.
Bei einem Detail-Pauschalpreisvertrag haben die Parteien den Umfang der geschuldeten Leistungen durch Angabe der Vertragsunterlagen zum Beispiel dem Leistungsverzeichnis näher festgelegt, so dass nur die Leistungen zu erbringen sind, die anhand der Unterlagen als Leistungsumfang bestimmt werden können.
Da die Herstellung der Garagenfundamente technisch zwingend erforderlich war, konnte der Unternehmer vom Auftraggeber eine zusätzliche Vergütung verlangen, wobei sich der Unternehmer auf § 2 Abs. 8 Nr. 3 VOB/B in Verbindung mit § 677 ff. BGB berufen konnte.
Damit es erst gar nicht zu einem Streit und schon gar nicht zu einem Rechtsstreit zwischen den Vertragsparteien kommt, sollte der Leistungsumfang zwischen den Parteien möglichst konkret vorab geklärt werden.
Dass ein Architekt im Leistungsverzeichnis die gesamten Fundamente einer Garage vergisst, kann nach Meinung des Gerichts nicht zu Lasten des Unternehmers gehen. Freilich hätte dieser bei Auftragserteilung auch merken müssen, dass das pauschalierte Leistungsverzeichnis nicht alle technisch notwendigen Leistungen umfasst.
Beim Detail-Pauschalpreisvertrag gilt der Satz: "Was nicht beschrieben ist, ist auch nicht geschuldet."
2. Kann ein Unternehmer nach Schlussrechnungserteilung vergessenen Werklohn nachträglich fordern?
Immer wieder kommt es vor, dass Unternehmer in ihren erteilten Schlussrechnungen vom Auftrag umfasste Leistungen nicht vollständig abrechnen. Erst geraume Zeit später fällt ihnen die Unvollständigkeit ihrer Schlussrechnung auf und sie einen Anspruch auf weitere Vergütung gehabt hätten. Der Unternehmer versucht sodann, die Forderung nachzufordern. Mit einem solchen Fall musste sich das Oberlandesgericht Düsseldorf (IBR 2018, Seite 430) befassen.
Zum Sachverhalt der Entscheidung: Der Unternehmer erteilte dem Auftraggeber wegen der teilweise vergessenen Leistungen eine neue Schlussrechnung und verlangt für die vergessenen Positionen nachträglich vom Auftraggeber die Vergütung. Als der Auftraggeber nicht zahlt, klagt der Unternehmer beim zuständigen Landgericht seine Forderung ein. Zweitinstanzlich musste sich endgültig das Oberlandesgericht Düsseldorf mit der Klage über die vergessene Vergütung befassen.
Die Entscheidung des Gerichts
Das Oberlandesgericht Düsseldorf gibt dem Unternehmer Recht. Nach Meinung des Gerichts kann der Unternehmer die vergessenen Positionen seines Werklohns zu Recht beanspruchen.
Die Zahlung des Auftraggebers auf die ursprüngliche Schlussrechnung hat keine Ausschlusswirkung. Dies gilt insbesondere beim BGB-Werkvertrag. Bei einem Vertrag, bei dem der Auftraggeber die VOB zum Vertragsinhalt gemacht hat, ist nur in den seltensten Fällen eine Ausschlusswirkung nach § 16 Abs. 3 Nr. 2 VOB/B gegeben.
Eine Ausschlusswirkung kann nach der genannten Bestimmung der VOB dann ausnahmsweise eingetreten sein, wenn die VOB unverändert als Ganzes vereinbart wurde und der Auftraggeber im Übrigen den Unternehmer zur Ausschlusswirkung seiner Schlusszahlung auch ausdrücklich belehrt hat.
Diese Voraussetzungen sind so gut wie nie gegeben, da der Bundesgerichtshof schon bei noch so kleiner Abänderung der VOB/B einen Grund ansieht, die Vereinbarung der VOB nicht mehr als Ganzes (unverändert) anzusehen. Dies bedeutet regelmäßig, dass der Unternehmer zu Recht vergessene Positionen beim Auftraggeber geltend machen kann. In den allermeisten Fällen sind die Chancen für den Unternehmer bestens.
Eine Werklohnforderung wird regelmäßig erst dann fällig, wenn sie vom Unternehmer in Rechnung gestellt wurde. Der Auftraggeber hat das Recht auf eine Schlussrechnung. Er kann die abschließende Bezifferung der Forderung durch den Unternehmer verlangen. Dies gilt zumindest immer für VOB-Verträge. Vergessene nicht in Rechnung gestellte Rechnungspositionen würden damit eigentlich auch nie verjähren.
Dieses Ergebnis verhindert die Rechtsprechung (z. B. Kammergericht Berlin) dadurch, dass sie annimmt, auch für vergessene Rechtspositionen laufe die Verjährungsfrist ab dem Zeitpunkt der ursprünglich dem Auftraggeber erteilten zu niedrigen ersten Schlussrechnung. In der Praxis heißt dies, dass eine dreijährige Verjährungsfrist gilt, wobei die Frist erst mit dem Kalenderjahr zu laufen beginnt, in dem die Schlussrechnung gestellt wurde. Der Lauf der Frist beginnt erst zum Kalenderjahresende (vgl. § 199 BGB).
3. Berechnung von Mehrmengen beim VOB-Vertrag
Obwohl der Bundesgerichtshof bereits in seinem Urteil vom 08.08.2019, Az. VII ZR 34/18, seine Rechtsprechung zur Geltendmachung von Mehrleistungen beim VOB-Einheitsvertrag geändert hat, hat sich das in Unternehmerkreisen leider bis heute nicht überall herumgesprochen. Bedauerlich ist es umso mehr, dass selbst Baupreissachverständige in ihren Gutachten die Unkenntnis von der geänderten Rechtsprechung zeigen und nach dem alten Stiefel weiterarbeiten.
Der von Prof. Korbion vor Jahrzehnten geprägte Ausspruch "Guter Preis bleibt guter Preis, schlechter Preis bleibt schlechter Preis", gilt in der bisherigen Form nicht mehr, was bei der Berechnung der Vergütung von Mehrmassen schwerwiegende Konsequenzen hat.
Der Entscheidung des Bundesgerichtshofs lag folgender Sachverhalt zugrunde: Bei einem Bauvertrag sieht das zugrundeliegende Leistungsverzeichnis unter anderem die Entsorgung von einer Tonne Bauschutt vor.
Der Unternehmer bietet seine Leistung für 462 Euro die Tonne netto an. In seinem Schriftsatz trägt er hierzu vor, dass er wie folgt kalkuliert habe: eigene Verladekosten 40 Euro pro Tonne, basierend auf Angeboten eines Subunternehmers für Deponier- und Transportkosten 292 Euro pro Tonne und für die Containerstellung 60 Euro pro Tonne. Auf seine Fremdkosten habe er jeweils 20 Prozent aufgeschlagen. Dies ergebe den genannten Betrag.
Nach Ausführung der Leistung ergibt sich, dass tatsächlich Bauschutt in Höhe von 83,92 Tonnen vom Unternehmer entsorgt werden mussten. Unter Zugrundelegung des von ihm angebotenen Einheitspreises von 662 Euro je Tonne, verlangt der Unternehmer 38 771,13 Euro. Der Auftraggeber, der mit einem derart hohen Betrag wohl nicht gerechnet hat, ist nur bereit, über die Menge von 110 Prozent des Einheitspreises jeweils 150,40 Euro je Tonne, also 311,60 Euro weniger zu zahlen. Der Auftraggeber beruft sich im Übrigen auf erhebliche Ersparnisse aufgrund der angefallenen Mehrmassen.
Die Entscheidung des Bundesgerichtshofs
Nachdem sich die Parteien auf einen neuen Preis nicht einigen konnten, sieht der Bundesgerichtshof § 2 Abs. 3 Nr. 2 VOB/B als einschlägig an. Der Bundesgerichtshof meint, dass nach der Vorschrift die Parteien eine Vereinbarung über den neuen Preis zu treffen hätten, bei denen die Mehr-Minderkosten entsprechend zu berücksichtigen seien. Nach dem auf Prof. Korbion zurückgehenden Satz ist eine derartige Berücksichtigung nicht gegeben.
Nach Meinung des Bundesgerichtshofs soll bei anfallenden Mehrmassen keine der beiden Vertragsparteien eine Besser- oder Schlechterstellung erfahren, d. h. keine Partei soll von den unerwarteten Mehrmengen einen Nachteil oder einen Vorteil erzielen. Der Bundesgerichtshof bestimmt deswegen, dass bei Mehrmengen im Sinne von § 2 Abs. 3 Nr. 2 VOB/B, die über 10 Prozent hinausgehen, zu den erforderlichen Kosten zzgl. angemessener Zuschläge abgerechnet werden soll.
Im konkreten Fall bedeutete dies, dass der Unternehmer 110 Prozent der im Leistungsverzeichnis genannten Masse zum Einheitspreis von 662 Euro abrechnen durfte. Die über 1,1 Tonnen hinausgehenden Mehrmassen sind vom Unternehmer nach den tatsächlich erforderlichen (angefallenen) Kosten zuzüglich angemessener Zuschläge abzurechnen.
Die vom Bundesgerichtshof vertretene Meinung hat sodann in der Praxis dazu geführt, dass die Unternehmer für Mehrmengen ihre Kosten zu belegen hatten (d. h. auch Gemeinkosten) und hierauf ein angemessener Zuschlag für Wagnis und Gewinn zu berechnen war. Mit dieser Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs sind die Zeiten vorbei, bei denen Unternehmer bei einem VOB-Einheitspreisvertrag bei Mehrmassen erhebliche Gewinne erzielen konnten.
Die korbionische Formel hatte bei einem nicht kostendeckenden Einheitspreis bisher für den Unternehmer die negative Konsequenz, dass sich seine Verluste infolge von aufgetretenen Mehrmassen erheblich vergrößern konnten.
Wenn man die Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs konsequent anwendet, muss bei nicht kostendeckenden Einheitspreisen der Unternehmer dann nicht mehr über Mehrmassen von 110 Prozent den ansonsten unweigerlich gegebenen Verlust hinnehmen. Über 110 Prozent hinausgehende Mehrmassen sind dann entsprechend nach den tatsächlich erforderlichen Kosten zuzüglich eines angemessenen Zuschlags zu berechnen.
