Vertragskündigung, wann und wie?

Oft herrschen unterschiedliche Auffassungen darüber, ob der Auftraggeber kündigen durfte beziehungsweise ob dem Auftraggeber für die ausgesprochene Kündigung ein wichtiger Grund zur Seite stand, oder ob es sich um eine sogenannte "freie" Kündigung des Auftraggebers gehandelt hat.

Die "freie" Kündigung

Bei Verträgen, die dem Werkvertragsrecht unterliegen steht es jedem Auftraggeber grundsätzlich frei, einen Vertrag ohne Grund zu kündigen. Beim BGB-Vertrag ergibt sich dieses Recht aus § 648 BGB und beim VOB-Vertrag aus § 8 Abs. 1 VOB/B. Dieses freie Kündigungsrecht des Auftraggebers kann auch nicht durch Allgemeine Geschäftsbedingungen ausgeschlossen werden. Solche Klauseln sind in Verträgen generell unzulässig. Für die freie Kündigung durch den Auftraggeber sieht das BGB keine Form vor, d. h. es kann jederzeit auch mündlich gekündigt werden. Nach § 8 Abs. 5 VOB/B ist allerdings beim VOB-Vertrag für die Kündigung die Schriftform vorgesehen. Jeder, der eine Kündigung ausspricht, sollte allerdings aus Beweisgründen schriftlich kündigen oder die mündliche Kündigung zum Nachweis nochmals schriftlich bestätigen. Die formlose Kündigung beim BGB-Vertrag birgt für beide Vertragsparteien Risiken, die man vermeiden sollte. So kann es bei BGB-Verträgen vorkommen, dass aus der formlosen Erklärung des Auftraggebers nicht eindeutig hervorgeht, ob er den Vertrag kündigen will oder nicht. Dem Auftragnehmer sei in einem solchen Fall empfohlen, sich beim Auftraggeber zu erkundigen. Bekommt man keine ausreichend klare Antwort, so bedarf es einer Auslegung der Erklärung des Auftraggebers. So wurde eine "freie" Kündigung angenommen, wenn der Auftragnehmer seine Arbeiten wegen ausbleibender Zahlungen eingestellt und der Auftraggeber seinerseits eine Drittfirma mit der Ausführung der ursprünglichen Vertragsleistung beauftragt hat. Ein solches Verhalten zeigt regelmäßig den Willen des Auftraggebers, den Vertrag mit dem Auftragnehmer zu beenden.

Recht des Auftraggebers

Die "freie" Kündigung steht nur dem Auftraggeber zu. Sie ist für beide Seiten mit erheblichen wirtschaftlichen Folgen verbunden. Dem Auftragnehmer steht nach einer "freien" Kündigung des Auftraggebers sowohl nach § 8 Abs. 1 VOB/B, als auch nach § 648 BGB für den noch nicht ausgeführten Teil der Leistung die vertraglich vereinbarte Vergütung zu. Der Unternehmer muss sich jedoch das anrechnen lassen, was er infolge der Aufhebung des Vertrages an Aufwendungen erspart oder durch anderweitige Verwendung seiner Arbeitskraft erwirtschaftet oder zu erwerben böswillig unterlassen hat. Die vom Auftragnehmer bereits zum Zeitpunkt der Kündigung ausgeführten Leistungen kann der Unternehmer nach den vertraglichen Vereinbarungen abrechnen. Soweit dem Unternehmer ein anderweitiger Erwerb möglich ist, ist dieser anzurechnen. Ein solch anrechnungspflichtiger Erwerb wurde beispielsweise in einem Fall angenommen, in dem der Auftraggeber dem Auftragnehmer wegen der Kündigung einen "Ersatzauftrag" erteilt hatte.

Wie ist nach der "freien" Kündigung abzurechnen?

Der Vergütungsanspruch für noch nicht ausgeführte Leistungen des Auftragnehmers kann durch Allgemeine Geschäftsbedingungen auf eine Pauschale begrenzt werden, wenn diese in einem angemessenen Verhältnis zum vereinbarten Werklohn steht. Eine Klausel, die dem Auftragnehmer das Recht nimmt, den ihm nach § 8 Abs. 1 VOB/B beziehungsweise § 648 BGB für die nicht ausgeführten Leistungen zustehenden Vergütungsanspruch geltend zu machen, ist unzulässig.

Der Auftragnehmer muss im Fall der "freien" Kündigung durch den Auftraggeber grundsätzlich eine zweigeteilte Abrechnung vorlegen. Der erste Teil beinhaltet die bis zum Zeitpunkt der Kündigung erbrachten Leistungen, wohingegen der zweite Teil die nicht mehr erbrachten Leistungen abzgl. ersparter Aufwendungen beinhalten sollte. Zu beachten ist, dass die ausgeführten Leistungen umsatzsteuerpflichtig sind, wohingegen der Anspruch auf Ersatz der Vergütung der nicht ausgeführten Leistungen nicht mehrwertsteuerpflichtig ist, weil insoweit zwischen den Parteien kein Austauschverhältnis gegeben ist. Da es zwischen den Parteien immer wieder Streit gibt, was man als Auftragnehmer vom Auftraggeber verlangen kann und was man sich als Ersparnis anrechnen lassen muss, hat der Gesetzgeber sowohl für den BGB-, als auch für den VOB-Vertrag eine Vermutung aufgestellt, wonach der Unternehmer fünf Prozent der Vergütung verlangen kann, die noch nicht ausgeführt wurde.

Umdeutung einer Kündigung in eine "freie" Kündigung

Erklärt der Auftraggeber eine Kündigung aus wichtigem Grund, obwohl bei objektiver Betrachtungsweise ein solcher nicht vorliegt, ist die vom Auftraggeber erklärte Kündigung dennoch wirksam. Nach der Rechtsprechung wird diese ohne wichtigen Grund erklärte Kündigung stets in eine "freie" Kündigung umgedeutet.

Kündigung des Auftraggebers aus wichtigem Grund

Für den Auftraggeber besteht bei Vorliegen eines wichtigen Grundes die Möglichkeit, das Vertragsverhältnis zu kündigen. Beim BGB-Vertrag ist diese Regelung überhaupt erstmals mit Wirkung zum 01.01.2018 in das Gesetz aufgenommen worden. Zuvor hat man sich mit allen möglichen Auslegungsmöglichkeiten (z. B. Rücktritt vom Vertrag) beholfen. Nur die VOB sah schon immer die Kündigung aus wichtigem Grund vor, so zum Beispiel in § 8 Abs. 2 VOB/B bei Insolvenz des Auftragnehmers beziehungsweise nach § 8 Abs. 3 Nr. 1 VOB/B oder wegen unzulässiger Wettbewerbsabrede nach § 8 Abs. 4 VOB/B. Nach § 648 a BGB können beide Vertragsparteien einen Vertrag aus wichtigem Grund, ohne Einhaltung einer Kündigungsfrist kündigen.

Ein wichtiger Grund liegt dann vor, wenn "dem kündigenden Teil" unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalls und unter Abwägung der beiderseitigen Interessen, die Fortsetzung des Vertragsverhältnisses bis zur Fertigstellung des Werks nicht mehr zugemutet werden kann. Bei der schwammigen Formulierung des Gesetzgebers verwundert es nicht, dass seit Inkrafttreten der Vorschrift zahlreiche höchstrichterliche Entscheidungen ergangen sind, wann ein wichtiger Grund zur Kündigung vorliegt und wann nicht.

Wesentlich präziser ist dabei die VOB, die zum Teil einzelne wichtige Kündigungsgründe aufzählt. Wenn auch nicht völlig unumstritten, ist die Regelung der Kündigung durch den Auftraggeber nach § 8 Abs. 2 VOB/B, wenn der Auftragnehmer seine Zahlungen einstellt oder zulässigerweise ein Insolvenz- oder ein vergleichbares Verfahren beantragt ist, ein solches Verfahren eröffnet wird oder dessen Eröffnung mangels Masse abgelehnt wird.

Umstritten ist das Kündigungsrecht insbesondere bzgl. der Zahlungseinstellung des Auftragnehmers. Eine Zahlungsunfähigkeit des Auftragnehmers wird angenommen, wenn dieser nicht in der Lage ist, seine fälligen Zahlungsverpflichtungen zu erfüllen. Eine Kündigung wegen Zahlungseinstellung des Auftragnehmers sollte sich der Auftraggeber gut überlegen. Nicht jede Nichtzahlung kann als Zahlungseinstellung angesehen werden.

Kündigt der Auftraggeber leichtfertig wegen Zahlungseinstellung, macht er sich unter Umständen in erheblichem Maße schadenersatzpflichtig. Im Falle der insolvenzbedingten Kündigung kann der Auftragnehmer gem. § 6 Abs. 5 VOB/B nur die Vergütung der bisher erbrachten Leistungen verlangen. Dem gegenüber steht dem Auftraggeber ein Schadenersatzanspruch wegen Nichterfüllung des Vertrages gegen den Auftragnehmer zu.

Bevor man insolvenzbedingt als Auftraggeber kündigt, sollte man erst schauen, ob der Insolvenzverwalter vielleicht die Erfüllung des Vertrages wählt und so der Vertrag doch noch in der vorgesehenen Weise abgewickelt werden kann. Hat der Auftraggeber gekündigt, kann er gegenüber dem restlichen Vergütungsanspruch des Unternehmers aufrechnen. Zu beachten ist allerdings, dass nicht jede Forderung des Auftraggebers nach den strengen Regelungen des Insolvenzrechts nach Eröffnung des Insolvenzverfahrens auch aufrechenbar ist (vgl. §§ 95, 96 InsO).

Kündigung aus wichtigem Grund gem. § 8 Abs. 3 Nr. 1 VOB/B

Im Gegensatz zum BGB ist die VOB in § 8 Abs. 3 Nr. 1 VOB/B wesentlich präziser, was man beispielhaft unter einem wichtigen Grund für eine Kündigung zu verstehen hat. Insbesondere nimmt die Bestimmung Bezug auf § 4 Abs. 7 und § 8 Nr. 1 sowie auf § 5 Abs. 4 VOB/B. Die Vorschrift eröffnet damit dem Auftraggeber die Möglichkeit den Bauvertrag bei vertragswidriger Leistung (§ 4 Abs. 7 VOB/B, zurzeit in der Rechtsprechung etwas umstritten) unter Umständen auch bei ungenehmigtem Nachunternehmereinsatz gem. § 4 Abs. 8 Nr. 1 VOB/B sowie bei Verzug des Auftragnehmers mit dem Beginn der Ausführungen, mit der Vollendung der Leistung oder einer Verletzung einer Pflicht nach § 5 Abs. 3 und 4 VOB/B zu kündigen.

Die Gründe, aus wichtigem Grund zu kündigen, sind in der VOB nicht abschließend geregelt, so dass man die Gründe, die nach dem BGB-Vertrag zu einer Kündigung aus wichtigem Grund führen würden, auch auf den VOB-Vertrag anwenden kann. Eine Kündigung aus sonstigem wichtigem Grund wird seitens des Auftraggebers beispielsweise auch dann für zulässig erachtet, wenn der Auftragnehmer seinerseits den Vertrag unberechtigter Weise gekündigt hat.

Fristsetzung vor Kündigung aus wichtigem Grund

Soweit möglich (z. B. nicht bei Insolvenzeröffnung) muss der Auftraggeber dem Auftragnehmer zunächst eine angemessene Frist zur Vertragserfüllung setzen. Die Fristsetzung ist mit der Androhung zu verbinden, nach Ablauf der Frist den Vertrag zu kündigen (Kündigungsandrohung). Erst nach Ablauf der angemessenen Frist ist eine Kündigung des Auftraggebers aus wichtigem Grund nach § 8 Abs. 3 Nr. 1 VOB/B berechtigt. Nicht selten herrscht zwischen den Parteien Streit, ob ein wichtiger Kündigungsgrund vorliegt oder nicht.

Auf die besondere Kooperationsverpflichtung der Vertragsparteien im Werkvertragsrecht sei hingewiesen, d. h. man sollte erst eine einvernehmliche Beilegung des Streites versuchen. Scheitert dieser Versuch, ist dem Auftragnehmer wiederrum eine Nachfrist mit Kündigungsandrohung zur Werkserfüllung zu setzen. Eine Fristsetzung kann durchaus mündlich erfolgen. Wegen der besonderen Bedeutung und späterer Beweisschwierigkeiten sollte man stets Fristen schriftlich setzen.

Eine solche Nachfristsetzung ist entbehrlich, wenn ein Auftragnehmer ernsthaft und endgültig die Erfüllung der vertraglich geschuldeten Leistung verweigert. Hierbei ist jedoch höchste Vorsicht geboten, da an eine ernsthafte und endgültige Leistungsverweigerung durch die Rechtsprechung hohe Anforderungen gestellt werden und nicht selten eine Kündigung wegen unterbliebener Fristsetzung unter Kündigungsandrohung als unberechtigt angesehen wird. In einem solchen Fall besteht die Gefahr, dass sodann eine "freie" Kündigung angenommen wird.

Kündigung einer Teilleistung

Der Auftraggeber kann die Kündigung aus wichtigem Grund nach § 8 Abs. 3 Nr. 1 Satz 2 VOB/B zu einem in sich abgeschlossenen Teil der Leistung beschränken, da der Begriff des "abgeschlossenen Teils der Leistung" unter Berufung auf § 12 Abs. 2 VOB/B sehr eng ausgelegt wird, ist der Anwendungsbereich einer Teilkündigung erheblich eingeschränkt. Bei der Kündigung von Teilleistungen ist daher aller größte Vorsicht geboten. Es müssen stets abgeschlossene Teilbereiche sein.

Form der Kündigung

Nur beim VOB-Vertrag ist nach § 8 Abs. 3 VOB/B die Kündigung des Auftraggebers aus wichtigem Grund an die Schriftform gebunden. Wenn heutzutage auch viel mit E-Mail oder WhatsApp gearbeitet wird, sei aus Sicherheitsgründen empfohlen, sich an die Schriftform zu halten und kein unnötiges Risiko einzugehen. Nicht alle Gerichte akzeptieren die Kündigung per E-Mail und schon gar nicht per WhatsApp.

Wenn das BGB auch keine Formvorschrift für die Kündigung vorsieht, empfehle ich dennoch die Kündigung schon aus Beweisgründen stets schriftlich vorzunehmen. Zumindest die Kündigung aus wichtigem Grund ist für die Vertragsparteien ein riskantes Unterfangen. Die Kündigung ist eine einseitige empfangsbedürftige Willenserklärung, d. h. eine einmal ausgesprochene Kündigung kann ohne Zustimmung des Vertragspartners nicht mehr zurückgenommen werden, so dass der Kündigende negative Auswirkungen zu tragen hat.