Was muss bei Vertragserfüllungs- und Gewährleistungsbürgschaften beachtet werden

Arten der Sicherheitsleistung

1. Vertragserfüllungssicherheiten

In der Praxis kommen hauptsächlich zwei verschiedene Arten von Sicherheitsleistungen in Betracht. Zum einen die Vertragserfüllungssicherheit und zum anderen die Gewährleistungssicherheit. Beide Sicherheiten können entweder als Barsicherheit oder in Form einer Bürgschaft eines Kreditinstituts oder einer Versicherungsgesellschaft gestellt werden. Soweit die Sicherheit in Form einer Bürgschaft gestellt wird, sei dringend anzuraten, sich den Text der Bürgschaftsurkunde genauer anzusehen. Allzu oft ist die Bürgschaft längst nicht so viel wert, wie der Begünstigte der Bürgschaft gedacht hat. Bei Bauverträgen kommen sowohl Fälle vor, bei denen der Auftraggeber oder der Auftragnehmer oder sogar beide nach dem geschlossenen Vertrag eine Sicherheit stellen sollen. Nahezu alle Texte – auch Vertragstexte – werden als Allgemeine Geschäftsbedingungen angesehen.

Hinsichtlich der Höhe des Sicherheitseinbehaltes hat der Bundesgerichtshof bereits in einer Entscheidung vom 7.4.2016, Az. VII ZR 56/15 die Vereinbarung einer zehnprozentigen Vertragserfüllungsbürgschaft in Vertragsbedingungen als zulässig angesehen. In einer weiteren Entscheidung des Bundesgerichtshofs vom 9.12.2010, Az. VII ZR 7/10 hat das Gericht klargestellt, dass eine zehnprozentige Vertragserfüllungssicherheit in Bedingungen allerdings dann unwirksam sei, wenn in dem Vertrag zusätzlich bestimmt wird, dass die sich aus den geprüften Abschlagsrechnungen ergebende Werklohnforderung des Auftragnehmers nur zu 90 Prozent ausgezahlt werden soll. Dies würde faktisch eine Sicherheitsleistung in Höhe von 20 Prozent ausmachen.

Sicherheitseinbehalt in Form einer Bürgschaft

Wird der Sicherheitseinbehalt in Form einer Bankbürgschaft gestellt, so haftet der Bürge nicht für nachträgliche Erweiterungen der gesicherten Hauptschuld. Der Bürge haftet aber in dem von ihm ursprünglich übernommenen Umfang (BGH, Urteil vom 3.11.2005, Az. IX ZR 181/04). Derartige Fälle kommen häufig vor, wenn der Auftraggeber geänderte oder zusätzliche Leistungen in Auftrag gibt und seinen Vertragserfüllungsbürgen nicht in seine Entscheidung mit einbindet. Immer wieder argumentieren in Anspruch genommene Bürgen, dass sie entweder ganz oder nur teilweise für die vom Auftraggeber geschuldete Vergütung haften, da der Vertrag ohne ihre Zustimmung erweitert beziehungsweise verändert wurde.

2. Gewährleistungssicherheit

Wesentlich mehr Streit gibt es hinsichtlich der Gewährleistungssicherheiten, die fast immer in Form einer Bürgschaft gestellt werden. Insbesondere im Geschäftsverkehr wird zwischen den Parteien fast immer eine fünfprozentige Gewährleistungssicherheit vereinbart. Zu beachten ist, dass die zwischen den Parteien vereinbarte Sicherheit nicht von der Auftragssumme, sondern nur von der Abrechnungssumme wirksam vereinbart werden kann. Es ist üblich und auch von der VOB vorgesehen, dass die Gewährleistungssicherheit durch eine Bürgschaft eines Kreditinstituts oder eines Versicherers abgelöst werden kann. Eine höhere Sicherheit, als die genannten fünf Prozent lässt der BGH in Allgemeinen Bedingungen nicht zu. So hat das Gericht eine zehnprozentige Gewährleistungssicherheit als zu hoch angesehen. Selbst eine siebenprozentige Sicherheit war dem Gericht noch zu hoch (vgl. BGH, Urteil vom 1.10.2014, Az. VII ZR 164/12).

Wann muss die Bürgschaftsurkunde zurückgegeben werden?

Damit es nicht unnötig zum Streit kommt, sollten die Parteien stets regeln, wann die Sicherheit (d. h. die Bürgschaftsurkunde) zurückgegeben werden soll. Fehlt es an einer solchen Vereinbarung, gibt es insbesondere in VOB-Verträgen über den Zeitpunkt der Rückgabe der Bürgschaftsurkunde immer wieder Streit, obwohl die VOB eigentlich eine klare Regelung getroffen hat. Wenn nichts anderes vereinbart wurde, geht § 17 Abs. 8 Nr. 2 VOB/B von einem Rückgabezeitpunkt von nur zwei Jahren aus, d. h. der Auftraggeber steht im Zweifel einen Teil der Gewährleistungszeit ohne Sicherheit da. Nur soweit vom Auftraggeber geltend gemachte Mängelansprüche bestehen, darf der Auftraggeber einen "entsprechenden Teil" der Sicherheit zurückhalten. Zu der Frage, was unter einem "entsprechenden Teil" zu verstehen ist, hat der Bundesgerichtshof bereits in seiner Entscheidung vom 6.12.2007, Az. VII ZR 125/06 Stellung genommen. Dem Auftraggeber wird danach gestattet, einen Betrag unter Berücksichtigung des Druckzuschlages des § 641 Abs. 3 BGB einzubehalten, d. h. das Doppelte der für die Beseitigung der Mängel erforderlichen Kosten. Kann der Auftraggeber allerdings keine Nachbesserung mehr verlangen, sondern nur noch die Kosten, die er aufgewandt hat, um die Mängel zu beseitigen, entfällt der Druckzuschlag, sodass nur noch der einfache Wert der Mängelbeseitigungskosten zurückbehalten werden kann.

Einzahlung des Sicherheitseinbehaltes auf das Sperrkonto

Löst der Auftragnehmer die vom Auftraggeber einbehaltene Sicherheit nicht durch eine Gewährleistungsbürgschaft ab, so hat der Auftraggeber die Pflicht, spätestens nach Aufforderung durch den Auftragnehmer den Sicherheitseinbehalt auf ein Sperrkonto einzuzahlen. Kommt der Auftraggeber trotz Nachfristsetzung der Aufforderung nicht nach, kann der Auftragnehmer die Auszahlung des Sicherheitseinbehaltes an sich verlangen. Es besteht dann kein Anspruch mehr, den Sicherheitseinbehalt auf ein Sperrkonto einzuzahlen (vgl. OLG München, Urteil vom 10.2.2009, Az. 9 U 4633/08 unter Bezugnahme auf BGH, Urteil vom 26.6.2008).

Text der Gewährleistungsbürgschaft

Es lohnt sich, den Text der Bürgschaftsurkunde zu lesen, den der Bürge formuliert und zur Verfügung gestellt hat. Oft merkt der Auftraggeber erst bei Inanspruchnahme der Bürgschaft, dass diese für ihn längst nicht so viel wert ist, als er geglaubt hat. Häufig sind die in der Praxis verwandten Bürgschaftstexte sehr eingeschränkt und verhindern die Inanspruchnahme des Bürgen. So findet man Texte in der Bürgschaft, dass der Bürge nur haften will, "wenn die Leistung des Auftragnehmers fertiggestellt und unbeanstandet und vorbehaltslos förmlich abgenommen wurde. Die Oberlandesgerichte Frankfurt und Hamm haben derartige Klauseln als zulässig erachtet (vgl. Urteil des Oberlandesgericht Frankfurt vom 20.1.2006, Az. 1 U 194/05). Gerade bei etwas größeren Bauvorhaben gibt es praktisch keinen Fall, bei dem nicht im Abnahmeprotokoll Mängel angeführt sind. Auch kommt es immer wieder vor, dass man gar keine förmliche Abnahme durchgeführt hat. Folgt man der Rechtsprechung der beiden vorgenannten Oberlandesgerichte, ist dann eine Bürgschaft mit dem erwähnten Text wertlos. Im Zweifel hat der Auftraggeber den Sicherheitseinbehalt im guten Glauben ausgezahlt, dass er durch die gestellte Bürgschaft entsprechend abgesichert sei. Erst im Rechtsstreit wird er eines Besseren belehrt, was für einen Auftraggeber schlimm sein kann, wenn zwischenzeitlich der Auftragnehmer Insolvenz angemeldet hat und keine Mängel mehr beseitigt.

Besonders gefährlich ist ein Bürgschaftstext, wonach die Bürgschaft nur valutiert, wenn der durch die Gewährleistungsbürgschaft abgelöste Betrag auf ein spezielles Konto bei einem Kreditinstitut eingezahlt wird. Einer meiner Mandanten ist auf diesen Text hereingefallen. In der Schlussrechnung des beauftragten Unternehmers war eine Bankverbindung mit einer Sparkasse angegeben, auf die der Rechnungsbetrag bezahlt werden sollte. In der Gewährleistungsbürgschaftsurkunde war allerdings ein Konto einer Volksbank angegeben, auf die der abgelöste Betrag gezahlt werden sollte. Mein Mandant bezahlte die Restforderung des Unternehmers auf das in der Rechnung angegebene Konto der Sparkasse.

Als später der Unternehmer Insolvenz anmeldete und seiner Mängelbeseitigungspflicht nicht mehr nachkam, wollte mein Mandant, als Auftraggeber, die Bürgschaft in Anspruch nehmen. Die bürgende Bank verweigerte die Zahlung mit dem Hinweis, dass entgegen dem Bürgschaftstext keine Zahlung auf das in der Bürgschaftsurkunde genannte Konto eingegangen sei. Die Rechtsprechung lässt derartige Klauseln in Bürgschaftsurkunden zu, sodass mein Mandant das Nachsehen hatte (so z. B. OLG Naumburg, Urteil vom 25.3.2004, Az. 2 U 77/03).

Wie ich vorstehend aufgezeigt habe, ist es für beide Vertragsseiten durchaus lohnend, sich mit der Stellung der Sicherheitsleistung näher zu befassen. Die Risiken sind insgesamt doch so groß, dass es angezeigt erscheint, einen Blick auf die vertraglichen Regelungen zur Sicherheitsleistung zu werfen.