GaLaBau und Recht: Fachanwalt Rainer Schilling empfiehlt

Gerichtliches selbständiges Beweisverfahren für GaLaBau-Arbeiten

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Das Leistungsspektrum der Landschaftsbau-Betriebe hat sich über die Jahre stark erweitert. Das gilt besonders für solche Arbeiten, die landläufig eigentlich als Bauleistung angesehen werden. Die Branche hat sich stürmisch entwickelt. Es sind eine ganze Reihe neu gegründeter Firmen hinzugekommen. Erstmals hat der GaLaBau-Bereich umsatzmäßig die Schallmauer eines Jahresumsatzes von 8 Mrd. Euro geknackt. Mit dem gewachsenen Leistungsumfang bleiben größere, tatsächliche oder rechtliche Risiken nicht aus.

Zu meinen Klienten gehören zahlreiche mittelständige GaLaBau-Unternehmen. Wegen tatsächlicher oder auch nur vom Auftraggeber behaupteter Mängel werden sie Antragsgegner eines gerichtlichen Beweisverfahrens. Früher konnten die Unternehmen mit dem Begriff "gerichtlichen Beweisverfahren" kaum etwas anfangen. Nachdem diese Verfahren stark zugenommen haben, müssen sich Unternehmer zwangsläufig damit befassen. Mangels Erfahrung mit solchen Verfahren wenden sich Unternehmen oft an ihren Verband, der ihnen die ersten Ratschläge erteilt, sie aber kaum in einem gerichtlichen Beweisverfahren vertreten kann. Zumeist landen die Verfahren schließlich bei einem Rechtsanwalt. Auch wenn bei Beweisverfahren für die meisten dortigen Tätigkeiten kein Anwaltszwang besteht, sei jedem Antragsgegner doch dringend angeraten, sich bei einem Anwalt Rat zu suchen oder sich von ihm vertreten zu lassen.

Gerade vor ein paar Tagen rief mich wieder ein GaLaBau-Unternehmer an und meinte, er habe Post vom Landgericht erhalten. Er werde von einem Privatmann verklagt, für den er gearbeitet habe und der nun Mängel rügt. Als ich später die vom Gericht zugestellten Unterlagen erhielt, stellte sich heraus, das der Unternehmer gar nicht verklagt worden war. Sein Kunde hatte gegen ihn beim Landgericht ein selbständiges gerichtliches Beweisverfahren beantragt. Mit einem solchen Verfahren hatte mein Mandant bisher noch nichts zu tun gehabt. Andere GaLaBau-Unternehmer, die sich mit solchen Verfahren schon etwas näher auskennen, nehmen sie leider oft auf die leichte Schulter und meinen, "es handele sich ja nur" um ein Beweisverfahren und um keinen Rechtsstreit. Im Prinzip stimmt die Aussage sogar.

Verbindliche Feststellungen im Beweisverfahren

Aber zumeist ist ein solches Verfahren die Vorstufe zu einem Rechtsstreit. Man sollte immer daran denken, dass fast jeder Prozess auf dem Gebiet des Baurechts einen Unglücksfall darstellt. Er dauert oft sehr lange, ist recht teuer und hinterher ist kaum eine Partei mit dem erzielten Ergebnis zufrieden. Jedem Antragsgegner eines Beweisverfahrens sei dringend angeraten, sich rechtzeitig und nachhaltig um das Verfahren zu kümmern, um es erst gar nicht zu einem Rechtsstreit kommen zu lassen. Feststellungen, die in einem Beweisverfahren von einem gerichtlich beauftragten Sachverständigen getroffen werden, sind im Zweifel fast immer endgültig. Wenn hiergegen nicht bereits im Beweisverfahren und nicht erst im Prozess vorgegangen wird, kommt es nach Abschluss des Beweisverfahrens häufig zu einem Mängelprozess. Dort gelten nahezu alle von einem Sachverständigen im Beweisverfahren getroffenen Fakten bereits als endgültig festgestellt. Oft nutzt es dann nichts mehr, im eigentlichen Rechtsstreit hiergegen anzukämpfen. Fast immer wird ein solcher Vortrag im Mängelprozess zu Recht vom Gericht als verspätet zurückgewiesen. Überwiegend sollen durch ein gerichtliches Beweisverfahren vom Antragsteller (oft der Auftraggeber) behauptete Mängel durch einen Sachverständigen festgestellt werden. Grund um solche Feststellungen zu treffen, ist oft eine beabsichtigte Mängelbeseitigung im Wege einer Ersatzvornahme, so dass bei einem späten Rechtsstreit der Zustand der Mängel nicht mehr festgestellt werden kann. Um nicht des Beweismittels verlustig zu gehen, bedient man sich in einem solchen Fall des gerichtlichen Beweisverfahrens. Oft dient ein solches Verfahren auch dazu, überhaupt festzustellen, ob und in welchem Umfang ein Mangel vorhanden ist.

Von einer Partei wird beim zuständigen Gericht (je nach Streitwert Amts- oder Landgericht) zum Beispiel ein Antrag gestellt, näher behauptete Mängel durch einen Sachverständigen feststellen zu lassen. Oft wird dabei auch nach der Ursache der Mängel und unter Umständen sogar nach den Kosten der Mängelbeseitigung gefragt. Nicht zulässig ist in einem solchen Verfahren allerdings ein sogenannter Ausforschungsbeweis, d. h. ohne nähere Bezeichnung des Mangels soll ein Sachverständiger nach Mängeln suchen. Auch wenn die Mängel, die der Sachverständige untersuchen soll, näher bezeichnet sind, ist es nicht zulässig, den Sachverständigen nach weiteren Mängeln suchen zu lassen.

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Benennung des Sachver-ständigen durch das Gericht

Hinsichtlich der Person des Sachverständigen können die Parteien dem Gericht zwar Vorschläge unterbreiten. Wer letztendlich Sachverständiger in dem gerichtlichen Verfahren wird, bestimmt ausschließlich das Gericht, wobei es an die Vorschläge der Parteien nicht gebunden ist. Zumeist bedient sich das Gericht entsprechender Listen, wie beispielsweise der Sachverständigenliste der örtlichen Industrie- und Handelskammer. Bei einem Landgericht gab es eine Richterin, die meinte, besonders für die Objektivität und Neutralität eines Sachverständigen dadurch zu sorgen, indem sie prinzipiell die von den Parteien namhaft gemachten Sachverständigen nicht bestellte. Nachdem wir diese Methode der Richterin herausgefunden hatten, schlugen wir bei Beweisverfahren stets als besonders geeignete Sachverständige aus der Liste vor, die wir eigentlich auf keinen Fall haben wollten. Die Richterin hat dann immer aus den in der Liste noch verbliebenen restlichen Sachverständigen ihre Wahl getroffen. Manchmal bliebt überhaupt nur noch einer übrig, der von den Parteien nicht vorgeschlagen worden war. Mit dieser Methode ist es uns längere Zeit gelungen, die Richterin dazu zu bringen, dass sie den Sachverständigen bestimmt, den wir bewusst nicht benannt haben, damit er seitens der Richterin sodann bestellt wird. So etwas funktioniert allerdings nur, wenn man häufig genug als Rechtsanwalt gerichtliche Beweisverfahren betreut und mit den örtlichen Richtern ausreichend Erfahrungen mit deren Bestellpraxis gesammelt hat.

Erforderlicher Kostenvorschuss

Beim gerichtlichen Beweisverfahren gilt der Grundsatz: "Wer die Musik bestellt, muss diese auch bezahlen", d. h. der Antragsteller, der das gerichtliche Beweisverfahren beantragt hat, muss auch einen Kostenvorschuss für die Tätigkeit des vom Gericht bestellten Sachverständigen leisten. Hier gilt der Grundsatz:

"Ohne Schuss kein Jus", d. h. ohne einen vom Gericht verlangten und geleisteten Vorschuss wird das Gericht einen Sachverständigen nicht arbeiten lassen. Die Vergütung des Sachverständigen erfolgt durch das Gericht und nicht durch die Parteien. Das Gericht bedient sich lediglich des geleisteten Vorschusses um den Sachverständigen damit zu vergüten. Bei aufwendigeren Beweisverfahren kommt es immer wieder vor, dass Vorschüsse - gegebenenfalls sogar mehrfach - nachgefordert werden. Da Auftraggeber des bestellten Sachverständigen das jeweilige Gericht ist, kann der Sachverständige sicher sein, auch seine Vergütung zu erhalten. Gerät der Antragsteller in Insolvenz und wurde nicht genug Vorschuss zuvor eingezahlt, bleibt das Gericht, d. h. das jeweilige Bundesland, auf den Kosten sitzen.

Bei der örtlichen Beweisaufnahme durch den Sachverständigen hat jede Partei das Recht, bei einem vom Sachverständigen angeordneten Termin persönlich anwesend zu sein. Ich habe es immer wieder erlebt, dass aus irgendwelchen Vorurteilen oder zwischen den Parteien herrschendem Streit, eine Partei die andere am Betreten eines Grundstücks hindern will, auf dem die Mängel festgestellt werden sollen. Gelingt es dem Sachverständigen nicht für eine ordnungsgemäße Teilnahme an dem Ortstermin zu sorgen, bleibt ihm nichts anderes übrig, als sich ggf. der Hilfe des Gerichts zu bedienen, das entsprechende Anordnungen oder Konsequenzen durch Beschluss treffen kann.

Die Erkenntnisse, die der Sachverständige insbesondere aus dem abgehaltenen Ortstermin gewonnen hat, fließen sodann in ein von ihm zu fertigendes schriftliches Gutachten ein. Es ist deshalb besonders wichtig, auf die Qualifikationen des Sachverständigen zu achten. Insbesondere ob er für das in Rede stehende Gebiet überhaupt vereidigt ist. Es ist mir mehrfach passiert, dass im Rhein-Main-Gebiet ein Gericht einen Sachverständigen bestellt hat, der bei der zuständigen Industrie- und Handelskammer (IHK) lediglich für die Bewertung von Gebäuden vereidigt war. Die Vereidigung auf ein solches Gebiet spricht nicht unbedingt dafür, dass der Sachverständige hinreichend qualifiziert ist, sich zu den festzustellenden Mängeln zu äußern. Im Zweifel hat der Sachverständige von speziellen Garten-Bau-Normen oder anderen technischen Vorschriften keine oder nur ganz geringe Ahnung, so dass ihm vielleicht sogar mit ihren Kenntnissen, die Parteien des Beweisverfahrens überlegen sind. Die Ausfertigungen des Sachverständigengutachtens verteilt sodann das Gericht und gibt den Parteien ausreichend Zeit, um zu den Feststellungen des Sachverständigen Stellung zu nehmen beziehungsweise auch um Ergänzungsfragen zu stellen. Jede Partei kann die Erläuterung des Gutachtens durch den Sachverständigen vor Gericht verlangen. Auch wenn es oft als lästig empfunden wird, kann einer ordentlich im Beweisverfahren agierende Partei das Anhörungsrecht vom Gericht nicht versagt werden. Geschieht es dennoch, ist das ein Grund der Beschwerde beim übergeordneten zuständigen Gericht. Es ist durch aus zulässig, dass auch der Antragsgegner entsprechende Fragen über das Gericht an den Sachverständigen und eigene Anträge stellt, um ergänzende Feststellungen treffen zu lassen. Solche Anträge sind im Beweisverfahren durchaus zulässig und üblich. Dies führt allerdings dazu, dass ggf. der Antragsgegner für die von ihm veranlassten Feststellungen selbst kostenvorschusspflichtig wird, d. h. er ist für seine gewollten zusätzlichen Feststellungen quasi selbst Antragsteller.

Ende des Beweisverfahrens

Hat der Sachverständige sein Gutachten erstattet und gibt es von den Parteien keine ergänzenden Anträge oder gewünschte Feststellungen, so ist das Beweisverfahren beendet. Beiden Parteien ist es gestattet, von den Feststellungen des Beweisverfahrens im weiteren Verlauf einer streitigen Auseinandersetzung voll und ganz Gebrauch zu machen. Gerade vor ein paar Tagen ist es bei einem Beweisverfahren, bei dem ich den Antragsgegner vertrat, dazu gekommen, dass der Sachverständige zwar die von Antragsteller behaupteten Mängel feststellte, gleichzeitig hinsichtlich der beantragten Feststellung der Ursache deutlich machte, dass die Mängel ausschließlich vom Antragsteller selbst verursacht wurden und der Antragsgegner nicht zum Entstehen der Mängel beigetragen hat. In einem solchen Fall, war der Schuss für den Antragsteller nach hinten losgegangen. Obwohl der Antragsteller das gerichtliche Beweisverfahren beantragt hatte, nutzten jetzt die Feststellungen des Sachverständigen ausschließlich dem Antragsgegner.

Nicht jedes gerichtliche Beweisverfahren führt zwischen den Parteien auch zu einem Rechtsstreit. Oft kann man sich aufgrund der Feststellungen des Sachverständigen einigen. Ein gerichtliches Beweisverfahren ist unter Umständen durchaus ein Instrument, weiteren Streit zwischen den Parteien zu vermeiden. Nach der Erfahrung des Verfassers, führen circa 50 Prozent der von ihm betriebenen Beweisverfahren später bedauerlicher Weise zu einem Rechtsstreit, weil eine Partei nicht einsehen kann oder will, dass sie sich nicht voll vertragsgerecht verhalten hat.

Oft lange Verfahrensdauer und hohe Kosten

Häufig werden aber die Erwartungen der Parteien in die Durchführung eines Beweisverfahrens nicht erfüllt. Insbesondere aufgrund der Überlastung der vereidigten Sachverständigen dauern gerichtliche Beweisverfahren oft wesentlich länger als es eigentlich sein müsste. Immer wieder werden die Gutachten erst so spät vorgelegt, dass sie den Parteien nur noch bedingt nutzen. In manchen Fällen ist es deshalb durchaus sinnvoll, statt eines gerichtlichen Beweisverfahrens einen kompetenten Privatgutachter einzuschalten, der kurzfristig sein Gutachten erstattet und so dafür sorgt, dass die Mängelbeseitigung zügig voran kommt. Die Kosten eines Beweisverfahrens bestimmen sich hinsichtlich des Gerichts und der Rechtsanwälte nach den dafür vorgesehenen Gebührenordnungen.

Die Kosten sind zumeist noch in erträglichem Rahmen. Massiv zu Buche schlagen allerdings häufig die Kosten der Sachverständigen. Sie werden nach aufgewandten Stunden vergütet, wobei man sich häufig fragt, wie wenig manche Sachverständige für so viel Geld tatsächlich an Leistung erbringen. Wie in fast jeder Branche, gibt es auch hier immer wieder schwarze Schafe, die für eine lange Zeitdauer und hohe Kosten verantwortlich sind.

 Rainer Schilling
Autor

Fachanwalt für Bau- und Architektenrecht

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