Immer wieder Probleme mit der Abnahme

Mehrere neuere Entscheidungen von Oberlandesgerichten und vom Bundesgerichtshof bringen mehr Klarheit zu den anstehenden Rechtsfragen.

Es ist erstaunlich, wie häufig Parteien über die Frage streiten, ob ein Auftraggeber die Leistung des Auftragnehmers wirksam abgenommen hat beziehungsweise ob er hierzu verpflichtet war. Dass ein Auftraggeber sich häufig darauf beruft, eine Leistung des Auftragnehmers noch nicht abgenommen zu haben, ist durchaus verständlich. Schließlich hat die Abnahme für den Auftraggeber gravierende Folgen. Mit der Abnahme endet die eigentliche Vertragserfüllung und dem Auftraggeber stehen nur noch die Gewährleistungsansprüche (Nacherfüllungsansprüche) zu. Ab der Abnahme trägt der Auftraggeber die Beweislast dafür, dass ein Mangel aufgrund der Leistung des Auftragnehmers vorliegt. Des Weiteren wird ab der Abnahme die Gewährleistungsfrist in Lauf gesetzt. Schließlich wird eine Schlussrechnung überhaupt erst nach erfolgter Abnahme fällig (§ 650g Abs. 4 BGB). Deshalb ist das Interesse beim Auftragnehmer an einer zeitnahen Abnahme wesentlich größer als beim Auftraggeber. Schließlich wartet der Auftragnehmer darauf, endlich die fällige verdiente Restvergütung zu erhalten.

Möglichst eine förmliche Abnahme vereinbaren

Den Vertragsparteien sei dringend angeraten, stets eine förmliche Abnahme zu vereinbaren. Hierbei kommt es nicht darauf an, ob es sich um einen VOB- oder einen BGB-Vertrag handelt. Im BGB ist die förmliche Abnahme nicht geregelt. Da im Vertragsrecht zumindest in gewissem Rahmen Vertragsfreiheit besteht, können die Parteien unstreitig die förmliche Abnahme auch beim BGB-Vertrag vereinbaren. Dies kann sogar wirksam in Allgemeinen Geschäftsbedingungen erfolgen. Im Gegensatz zum BGB ist die förmliche Abnahme in § 12 Abs. 4 VOB/B ausdrücklich vorgesehen. Nach der Vorschrift muss eine förmliche Abnahme stattfinden, wenn eine Partei sie verlangt, wobei jede Partei auf ihre eigenen Kosten auch einen Sachverständigen hinzuziehen darf. Die förmliche Abnahme hat nichts mit der neu ins BGB aufgenommenen in § 650g BGB vorgesehenen Zustandsfeststellung zu tun. Bei dieser neuen Vorschrift muss erst einmal eine Abnahmeverweigerung des Auftraggebers unter Bezugnahme auf Mängel vorausgegangen sein. Nur dann kann auf Verlangen des Auftragnehmers eine gemeinsame Feststellung des Zustandes des hergestellten Werkes erfolgen, wobei den Auftraggeber hieran eine Mitwirkungspflicht trifft.

Pflicht zur Unterzeichnung eines Abnahmeprotokolls

Da die Abnahme lediglich eine Willenserklärung des Auftraggebers darstellt, wonach er das vom Auftragnehmer gefertigte Werk als eine vertragsgemäße Erfüllung ansieht, bedarf es bei einem Abnahmeprotokoll keiner Unterschrift des Auftragnehmers. Allerdings ist die gemeinsame Unterzeichnung des Abnahmeprotokolls allgemein üblich und auch angezeigt. Einige wenige Formularbücher, die auch eine Unterschrift des Auftragnehmers unter das Abnahmeprotokoll vorsehen, fügen allerdings der Unterschriftszeile den Text hinzu: "zur Kenntnis genommen". Damit wird indirekt nochmals deutlich, dass die Abnahme letztendlich ausschließlich eine Willenserklärung des Auftraggebers darstellt. Ohne die Unterschrift des Auftraggebers unter das Protokoll, ist die förmliche Abnahme noch nicht erfolgt.

Unterzeichnung des Abnahmeprotokolls als Anerkenntnis?

Oft verweigern Auftragnehmer die Unterschrift unter ein Abnahmeprotokoll, weil sie mit dessen Inhalt nicht einverstanden sind oder befürchten, dass sie mit ihrer Unterschrift die vom Auftraggeber dort angeführten Mängel anerkennen könnten. Die Befürchtung ist durchaus verständlich aber grundlos. Bei einer förmlichen Abnahme bleibt es dem Auftraggeber unbenommen, alle Rügen in das Protokoll aufzunehmen, von denen er meint, dokumentieren zu können, dass der Auftragnehmer mangelhaft oder unvollständig geleistet hat. Dies ist allerdings die einseitige Sicht des Auftraggebers, die nicht unbedingt richtig sein muss. Der Inhalt des Protokolls dient in erster Linie der Wahrung der Rechte des Auftraggebers. Schließlich muss dieser andernfalls befürchten, bei im Protokoll unterbliebener Rügen, seine Rechte für bekannte Mängel zu verlieren (vgl. § 640 Abs. 3 BGB). Literatur und Rechtsprechung sind sich allerdings seit Jahren einig, dass die Unterzeichnung eines Abnahmeprotokolls durch den Auftragnehmer nicht als Anerkenntnis der Rügen des Auftraggebers gilt (vgl. BGH NJW 1987 Seite 380 ff.).

Abnahme unter Vorbehalt

In meiner täglichen Praxis fallen mir immer wieder Abnahmeprotokolle in die Hände, in denen der Satz zu lesen ist: "Abnahme unter Vorbehalt". Was ein solcher Vorbehalt soll, wird in dem Abnahmeprotokoll in keiner Weise erklärt. Eine Abnahme unter Vorbehalt, die in keiner Weise den Vorbehalt näher erklärt, wird von der Rechtsprechung allgemein als voll wirksame Abnahme angesehen. Ein Vorbehalt im Abnahmeprotokoll kann in Ausnahmefällen durchaus einmal sinnvoll sein. Wenn zum Beispiel im Vertrag gewisse Schallschutzwerte für Türen oder Trennwände vereinbart sind und diese bei der Abnahme nicht gemessen werden können. Ein Vorbehalt betreffend den Schallschutz und einer noch zu erfolgenden Messung, kann durchaus im speziellen Fall erforderlich sein. Nichts wert sind für den Auftraggeber die Vorbehalte, die in keiner Weise angeben, für was der Vorbehalt erklärt wird.

Änderung des Vertrages im Abnahmeprotokoll?

Obwohl es beim besten Willen nicht erforderlich ist, kommen immer wieder Formulierungen in Abnahmeprotokollen vor, wonach der Beginn und das Ende der Gewährleistungsfrist festgelegt werden. So sind in diesen Protokollen oft die Gewährleistungsfristen kürzer oder länger, als im Vertrag vorgesehen. Der im Abnahmeprotokoll abweichend von der vertraglichen Regelung vorgesehene zeitlich andere Ablauf der Gewährleistungsfrist ist von Oberlandesgerichten mehrfach als wirksam angesehen worden. Ich habe diese Rechtsmeinung stets als unzutreffend angesehen, weil die für die Vertragsparteien anwesenden Teilnehmer bei der Abnahme eigentlich keinen Vertragsänderungswillen hatten und oft auch nicht bevollmächtigt waren, über die Abnahme hinaus noch vertragsändernde Vereinbarungen zu treffen. Die in der Vergangenheit ergangenen Entscheidungen durch Oberlandesgerichte, haben fast immer dem Abnahmeprotokoll den Vorrang eingeräumt, d. h. der Text im Abnahmeprotokoll wurde als Vertragsänderung angesehen. In einer neuen Entscheidung des Bundesgerichtshofes (Urteil vom 27.09.2018, Az. VII ZR 45/17) nimmt das Gericht zu dem Thema eine Differenzierung vor. Es meint, dass konkret festgestellt werden müsse, ob die Parteien mit der Angabe eines vom Vertrag abweichenden Endes der Gewährleistungsfrist bewusst von der vertraglichen vorgesehenen Frist abweichen wollten. In den meisten Fällen dürfte kein Vertragsänderungswille gegeben sein, sondern lediglich ein Versehen oder eine Nachlässigkeit. In einem solchen Fall führt das im Abnahmeprotokoll angeführte Datum eines Gewährleistungsendes nicht zu einer Vertragsänderung, so dass es bei der ursprünglich vereinbarten Frist bleibt.

Abnahme durch rügelose Nutzung des hergestellten Werkes

Oft kommt es vor, dass trotz vertraglich vereinbarter förmlicher Abnahme, ein Auftraggeber das Werk in Benutzung nimmt, ohne zuvor eine förmliche Abnahme durchzuführen. Bei einer vertragsgemäßen vorbehaltlosen Nutzung eines Werkes geht die Rechtsprechung nach einer gewissen Zeit von einer Abnahme durch den Auftraggeber aus. Die Zeit, wann nach Beginn der rügelosen Nutzung eines Werkes von einer Abnahme ausgegangen werden kann, wird von der Rechtsprechung äußerst unterschiedlich gesehen. In einer Entscheidung des Oberlandesgerichts Koblenz vom 11.05.2016, Az. 5 U 1270/15, die der BGH am 26.09. 2018 durch Zurückweisung der Nichtzulassungsbeschwerde bestätigt hat, ging das Oberlandesgericht davon aus, dem Auftraggeber einen angemessenen Zeitraum einer Nutzung zuzubilligen, in dem er die Leistung des Auftragnehmers prüfen und bewerten kann. Den vom Oberlandesgericht Koblenz angemessenen Zeitraum von sechs bis acht Wochen, sehe ich als recht kurz an. Ich meine, man sollte in den meisten Fällen, dem Auftraggeber zumindest ein Vierteljahr zubilligen, bis man von einer Abnahme der Leistung durch rügelose Ingebrauchnahme ausgehen kann. Dieser im Einzelfall wenig kalkulierbare Zeitraum, bis man von einer Abnahme ausgehen kann, sollte nach Möglichkeit vermieden werden, indem man klare Verhältnisse bezüglich der Abnahme schafft und stets von vornherein vor der Nutzung eines Werkes dessen förmliche Abnahme betreibt.

Vertragsstrafenvorbehalt bei Abnahme

Haben die Parteien eine Vertragsstrafe vereinbart, wenn der Auftragnehmer nicht rechtzeitig mit seinen Leistungen fertig geworden ist, so kann der Auftraggeber die Vertragsstrafe nur dann geltend machen, wenn er sie bei der Abnahme vorbehalten hat. Auch aus diesem Grunde ist die förmliche Abnahme für die Beteiligten wichtig, weil durch das Protokoll eindeutig zu ersehen ist, ob der Auftraggeber bei der Abnahme sich die Vertragsstrafe vorbehalten hat oder nicht. Fehlt ein solcher Vorbehalt, kann der Auftraggeber die Vertragsstrafe nicht mehr mit Aussicht auf Erfolg geltend machen. Es sei darauf hingewiesen, dass es in Formularbüchern diverse Muster für Abnahmeprotokolle gibt. Insbesondere der Auftragnehmer sollte sich den Text dieser Vordrucke genau ansehen. Die meisten dieser Textvorschläge beinhalten bereits vorgedruckt den Vorbehalt der Vertragsstrafe. Ein solches Formular sollte der Auftragnehmer nicht benutzen. Wenn ein Auftragnehmer einen Textvorschlag dem Auftraggeber für die förmliche Abnahme einen Textvorschlag vorlegt, ist nicht einzusehen, weshalb dort zu Lasten des Auftragnehmers bereits der Vorbehalt der Vertragsstrafe enthalten ist. Der Auftraggeber sollte selbst kundig genug sein, sich bei einer vereinbarten Vertragsstrafe diese bei Abnahme vorzubehalten.

Wegen der Bedeutung der Abnahme bei der Abwicklung eines Auftrages bin ich absolut sicher, dass wir uns auch in Zukunft ständig mit neuen Problemen befassen müssen, die im Zusammenhang mit der Abnahme und ihren Folgen stehen.