GaLaBau und Recht: Bau-Fachanwalt Rainer Schilling empfiehlt

Je später, desto lieber: Versuche, Fälligkeiten und Abnahmepflichten hinauszuzögern

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GaLaBau und Recht Recht und Normen
Auftragnehmer sollten auf die Einhaltung der geschlossenen Verträge achten und durch zeitnahe Erteilung von Abschlagsrechnungen dafür sorgen, dass die Außenstände nicht zu groß werden. Foto: Moritz Lösch/Neue Landschaft
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Hartnäckig hält sich auch die unwirksame AGB-Klausel, wonach eine Zahlung auf die Schlussrechnung eine mängelfreie Abnahme voraussetzt. Foto: Thorben Wengert/pixelio.de

Es ist völlig legitim, dass jeder am Bau Beteiligte versucht, nach Kräften seine Interessen zu wahren. Dies gilt auch für Bauträger, Generalübernehmer und Generalunternehmer, die allzu leicht in eine Position geraten, im Vergütungs- und Gewährleistungsbereich zwischen allen Stühlen zu sitzen. In dieser Situation ist der Erfindungsreichtum besonders groß, die Risiken möglichst auch auf andere zu verteilen.

So ist es das Bestreben vieler Unternehmer, erst die Subunternehmer und Lieferanten zu bezahlen, wenn man selbst den Ausgleich der eigenen Vergütungsforderung vom Bauherrn erreicht hat. Die Neigung ist groß, statt Bankkrediten sich zur Zwischenfinanzierung in unredlicher Weise der Lieferanten und Subunternehmer zu bedienen.

Verkürzung von Zahlungsfristen nach BGB

Nicht ohne Grund hat der Gesetzgeber durch den seit dem 29.07.2014 in Kraft getretenen neuen § 271 a BGB sowie § 308 Nr. 1 a und b BGB versucht, Zahlungsfristen deutlich zu verkürzen. Selbst im Geschäftsverkehr, an dem kein Verbraucher beteiligt ist, wurden in Allgemeinen Geschäftsbedingungen enthaltene längere Zahlungsfristen eingeschränkt beziehungsweise verkürzt. Eine bewusste oder auch unbewusste faktische Zwischenfinanzierung durch die zumeist kleinen Subunternehmer soll damit nicht mehr so einfach möglich sein. Die Rechtsprechung hat - wie in letzter Zeit häufiger - den Schwächeren zu helfen versucht.

Schon vor langer Zeit wurden unter das AGB-Recht fallende Klauseln, die die Fälligkeit zugunsten des Auftraggebers hinauszögerten, von der Rechtsprechung so ohne weiteres nicht mehr akzeptiert. Allen voran die Klausel, wonach es erst zu einer Fälligkeit der Vergütungsforderung nach Prüfung der Rechnung durch den Architekten des Auftraggebers kommen soll, wurde von der Rechtsprechung schon recht früh nicht akzeptiert, weil damit der Unternehmer, der auf die Zahlung seiner Vergütung wartet, beliebig lang hingehalten werden kann. Obwohl die Unwirksamkeit derartiger Klauseln durch die Veröffentlichung von Urteilen immer wieder festgestellt wurde, wird immer wieder neu versucht, in verschiedenen Formulierungsvarianten ein solches Ergebnis zu erreichen.

Keine Abhängigkeit von der Abnahme Dritter

Hartnäckig hält sich auch eine Klausel, dass ein Subunternehmer vom Hauptunternehmer eine Abnahme seiner Leistung erst verlangen könne, wenn der Hauptunternehmer seinerseits von seinem Auftraggeber die Leistung abgenommen bekommen hat. Bereits 1994 hat der Bundesgerichtshof (BGH-Urteil vom 17.11. 1994, Az. VIII ZR 245/93) diese als AGB verwandte Klausel für unwirksam angesehen. Dies hindert allerdings einige Bauträger nach wie vor nicht, mit solchen unwirksamen Klauseln zu agieren. Was kann schließlich ein auf seine Vergütung wartender Subunternehmer dazu, dass ein Hauptunternehmer wegen einer noch nicht vollends fertig gestellten Gesamtleistung für sein Gewerk keine Abnahme erhält, obwohl die Abnahme des Bauherrn in keiner Weise an der Subunternehmerleistung liegt?

Ein Auftragnehmer sollte sich allerdings immer darüber im Klaren sein, dass ein Auftraggeber, der nicht zahlen will, immer Argumente beziehungsweise Mittel und Wege findet, berechtigte Forderungen nicht zu befriedigen. Dies fängt an mit dem Einwand der nicht prüfbaren Rechnung oder es sollen Abrechnungs-, Revisions- oder Bestandszeichnungen fehlen, die vom Auftraggeber als Fälligkeitsvoraussetzungen angesehen werden. Oft werden Mängel aufgebauscht, so dass man wegen angeblich wesentlicher Mängel meint, die Unternehmerleistung nicht abnehmen und erst recht nicht bezahlen zu müssen. Auch wird das Zurückbehaltungsrecht wegen Mängeln durch deren Überbewertung in Verbindung mit einem Zurückbehaltungsrecht dazu verwandt, um unter Berufung auf einen Druckzuschlag (z. B. Wert der Mangelbeseitigungskosten x 2) keine derzeit fällige Forderung feststellen zu können.

"Vorbereitung der Abnahme"

Zum Hinauszögern von Forderungen wird auch eine Vertragsklausel missbraucht, wonach zur Erlangung der Abnahme der Unternehmer mit dem Architekten eine Vorbegehung mit entsprechenden Protokollen durchführen soll. Dieses Protokoll soll dann der "Vorbereitung der Abnahme dienen", die der Auftraggeber in seiner großen Güte irgendwann (oder auch nicht) erteilt. Hartnäckig hält sich auch die unwirksame AGB-Klausel, wonach eine Zahlung auf die Schlussrechnung eine mängelfreie Abnahme voraussetzt. Wann ist bei einem pingeligen Auftraggeber, der sich nicht gern vom Geld trennt, schon einmal eine Abnahme völlig mängelfrei? Selbstverständlich hat die Rechtsprechung derartige vom Auftraggeber verwandte Klauseln als unwirksam angesehen.

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Extensives Verlangen nach Arbeitnehmerbescheinigungen

Immer wieder kommt es zu Meinungsverschiedenheiten, weil Auftraggeber - insbesondere ein Baukonzern mit zahlreichen Tochter- und Schwestergesellschaften - in ihren Subunternehmervertragstexten die Forderung aufstellen, dass der Subunternehmer hinsichtlich der von ihm am Bau eingesetzten Arbeitnehmer zur Vorlage von Unbedenklichkeitsbescheinigungen der AOK, der Berufsgenossenschaft, der Soka-Bau und der verschiedenen Krankenkassen sämtlicher dort arbeitender Mitarbeiter verpflichtet sein soll. Diese Bescheinigungen soll sogar der Subunternehmer während seiner gesamten Tätigkeit aktualisiert halten. Erst dann, wenn alle Voraussetzungen erfüllt sind, soll die Schlusszahlung an den Subunternehmer überhaupt fällig werden. Das Oberlandesgericht Köln (Az. 19 U 67/12) hält solche Klauseln im Prinzip für wirksam und für den Auftraggeber von wesentlicher Bedeutung. Das Gericht hält die Klauseln in dem entschiedenen Fall auch nicht als verzichtbare Nebenpflichten. Dies hat zur Folge, dass der Generalunternehmer als Auftraggeber dem Subunternehmer gegenüber dessen Zahlungsanspruch aus der Schlussrechnung die Einrede des nicht erfüllten Vertrages entgegen halten kann (§ 320 BGB). Wie man bereits mehrfach in der Praxis feststellen musste, macht es gerade bei Subunternehmerleistungen, bei denen viele Aushilfskräfte zum Einsatz gelangen, riesige Schwierigkeiten, den Vertrag bezüglich der Bescheinigungen zu erfüllen, so dass es zu ganz erheblichen Verzögerungen bei der Auszahlung berechtigter Beträge kommen kann.

In letzter Zeit tauchen vermehrt auf Schlussrechnungen Prüfvermerke auf, wonach die Zahlung auf die Schlussrechnung erst erfolgen soll, wenn der Auftragnehmer das Prüfergebnis des Auftraggebers oder seines Architekten anerkannt hat. Selbstverständlich billigt die Rechtsprechung eine solche Klausel nicht.

Vorlage eines Bauleiternachweises

Eine große Bauindustriefirma, die hauptsächlich als Generalunternehmerin tätig ist, baut in ihren Bedingungen Hürden auf, die zumeist zu einer recht späten Zahlung auf die Schlussrechnung führen sollen. Nach deren Bedingungen soll eine Schlussrechnung erst als prüfbar gelten, wenn ihr ein von der Bauleitung des Generalunternehmers schriftlich geprüfter Leistungsnachweis beigefügt ist. Das heißt, der Auftragnehmer muss erst dem Bauleiter des Generalunternehmers hinterherlaufen, bis dieser ihm den als Zahlungsvoraussetzung gemachten Leistungsnachweis erteilt hat.

Hier wird gerade auftraggeberseits so getan, als sei der eigene Bauleiter ein unabhängiger Dritter und nicht ein weisungsgebundener Mitarbeiter des Auftraggebers. Jedem Auftragnehmer sei deshalb dringend geraten, sich vor Vertragsschluss kundig zu machen, wie sich der potentielle Auftraggeber bisher am Markt verhalten hat. Wenn kein Auftragnehmer zum zweiten Mal für den Auftraggeber baut, ist dies ein deutlicher Hinweis, welche Erfahrungen man bereits mit dem Auftraggeber gemacht hat. Was nutzen die besten Preise, wenn sie durch alle möglichen Spielchen letztendlich völlig unattraktiv werden?

Sicherheit nach § 648 a BGB

Gerät man als Auftragnehmer in eine solche Situation, hilft zumeist nur ein konsequentes Verlangen einer Sicherheit nach § 648 a BGB. Viel zu wenig wird auf Auftragnehmerseite über diese Vorschrift und ihre Konsequenzen nachgedacht. Die mit Verstand angewandte Sicherheitenregel des § 648 a BGB hat schon viele Auftraggeber überlegen lassen, ob man sich richtig gegenüber seinem Auftragnehmer verhält. Muss ein Auftraggeber auf Verlangen seiner Subunternehmer für nahezu jeden erteilten Auftrag eine Sicherheit in Höhe von nunmehr 110 Prozent des Auftragswertes beibringen, stößt ein Auftraggeber in den meisten Fällen doch recht schnell an seine Grenzen.

Wann Sicherheit verlangen?

Jedem GaLaBau-Unternehmer sei bei dem Verdacht, an einen weder zahlungsfähigen noch zahlungswilligen Auftraggeber geraten zu sein, dringend empfohlen, von seinen Rechten nach § 648 a BGB Gebrauch zu machen. Nach der Vorschrift kann der Werkunternehmer eine Sicherheit von maximal 110 Prozent des Auftragswerts (Auftragswert + 10 Prozent für Nebenkosten) vom Auftraggeber verlangen (ausgenommen sind lediglich öffentliche Auftraggeber sowie eine natürliche Person bei Verträgen über Bauarbeiten zur Herstellung oder Instandsetzung eines Einfamilienhauses mit oder ohne Einliegerwohnung). Stellt der Auftraggeber die verlangte Sicherheit nicht oder nicht fristgerecht, ist der Auftragnehmer berechtigt, entweder seine Leistungen einzustellen oder sogar den Vertrag zu kündigen. In der Vergangenheit hat dies eine ganze Reihe Auftragnehmer gerettet, die an zahlungsschwache oder sogar insolvenzverdächtigte Auftraggeber geraten waren.

Zu beachten ist insbesondere, dass diese zum Schutz der Bauhandwerkerschaft in das BGB aufgenommene Vorschrift des § 648 a BGB weder im Vertrag noch nach Vertragsschluss abdingbar ist und deshalb für die Auftragnehmerseite einen echten Schutz vor Übervorteilung darstellt. Andere Vorschriften, die schon zum Teil über 100 Jahre im BGB zum Schutz des Auftragnehmers gedacht waren (z. B. Bauhandwerkersicherungshypothek oder Ähnliches), erwiesen sich fast immer als stumpfes Schwert und verfehlten letztendlich den begehrten Sicherungszweck.

Welche Sicherheit?

Zu beachten ist allerdings, dass man vom Auftraggeber stets nur eine Sicherheit verlangen und nicht dabei vorschreiben kann, dass diese Sicherheit als Bankbürgschaft gegeben werden muss. Es steht dem Auftraggeber völlig frei, für welche Art der Sicherheit er sich entscheidet. Nach einer Entscheidung des Oberlandesgerichts Koblenz ist die Forderung des Auftragnehmers nach Stellnung einer Bürgschaft nach § 648 a BGB unwirksam und führt nicht zu den gewünschten Rechtsfolgen (OLG Koblenz, Urteil vom 14.09.1999, Az. 3 U 225/99). Die Sicherheit kann auch durch Sperrkonto, Wertpapierverpfändung etc. erfolgen.

Im vergangenen Jahr hat die Kanzlei, der der Verfasser angehört, in rund einem Dutzend Fällen durch entsprechende Anwendung des § 648 a BGB geholfen, eine Kündigung des Vertrages mit dem Auftraggeber zu erreichen. In mehreren Fällen hat es sich gezeigt, dass der betroffene Auftraggeber einige Monate später Insolvenz angemeldet hat und damit unser Mandant durch rechtzeitige Kündigung des Vertrages nicht oder nur in geringem Umfang mit Forderungen ausgefallen ist.

Jedem Auftragnehmer kann nur geraten werden, konsequent auf die Einhaltung der geschlossenen Verträge zu achten und durch zeitnahe Erteilung von Abschlagsrechnungen dafür zu sorgen, die Außenstände nicht allzu groß werden zu lassen. Kommt es nicht zu fristgerechter Zahlung auf Abschlagsrechnungen, sollte man nicht allzu lange zögern und eine entsprechende Sicherheit verlangen.

 Rainer Schilling
Autor

Fachanwalt für Bau- und Architektenrecht

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