Nachhaltige Beschaffung - Ökologische Beschaffung

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Auch bei Bauvorhaben müssen ökologische Gesichtspunkte eine Rolle spielen. Foto: Frank Wagner, Adobe Stock

Auch bei Bauvorhaben müssen ökologische Gesichtspunkte eine Rolle spielen. Bauvorhaben sind weltweit für 38 Prozent der CO2-Emissionen verantwortlich. Viele private Auftraggeber berücksichtigen das bereits. Aber auch die öffentliche Hand ist ein wichtiger Bauherr und ganz besonders in der Gesamtwohlverantwortung. Deswegen sollen in diesem Artikel die Möglichkeiten öffentlicher Auftraggeber beschrieben werden, ihre Bauvorhaben und damit zusammenhängende Beschaffungs- und Vergabeprozesse um ökologische Gesichtspunkte zu bereichern.

Dabei werden zuerst die Möglichkeiten aus Perspektive der öffentlichen Auftraggeber dargestellt, weil sie die Vorgaben von Vergabeverfahren machen. Die öffentlichen Auftraggeber bewegen sich aber nicht in einem luftleeren Raum, sie können durch Diskussionen der Zivilgesellschaft, Beschlüsse von Gremien aber auch durch die anbietende Wirtschaft beeinflusst werden. Gerade die Kontakte mit der anbietenden Wirtschaft sind wichtig, damit der Auftraggeber nicht am Markt und dessen technischen und ökologischen Möglichkeiten vorbei ausschreibt.

Aber auch die anbietenden Unternehmen haben Möglichkeiten, ihre spezifischen Wettbewerbsvorteile in Vergabeverfahren einzubringen und auf diese Weise ökologischer zu bauen. Auch dies wird hier behandelt.

Was darf der öffentliche Auftraggeber?

  • vor der Entscheidung über die Ausführung eine Messe besuchen, um aktuelle Informationen über die derzeitigen technischen und ökologischen Möglichkeiten zu bekommen;
  • ausschließlich Pflanzen mit einem bestimmten Zertifikat pflanzen lassen;
  • CO2-neutral hergestellte Steine verwenden; diese Vorgabe hält nur ein Marktteilnehmer ein;
  • ein Verhandlungsverfahren nur mit dem Bieter durchführen, der diese CO2-neutralen Steine herstellt;
  • die Leistung ausschließlich mit Elektro-Fahrzeugen (Bagger etc.) ausführen lassen;
  • nur Unternehmen beauftragen, deren gesamter Fahrzeugpark aus Elektro-Fahrzeugen besteht;
  • den Einsatz von Elektro-Fahrzeugen bei Transport und Arbeiten bei der Wertung mit 20 Prozent berücksichtigen;
  • einen Bieter ausschließen, der gerade wegen Verstößen gegen Umweltvorschriften bei einer Kommune gekündigt wurde.

Die Handlungs- und Gestaltungsmöglichkeiten öffentlicher Aufträge sollen am Beispiel eines Bauvorhabens betrachtet werden. Als Beispiel soll ein Vertrag über die Neuanlage einer Parkanlage dienen. Der öffentliche Auftraggeber möchte (ggf. alternativ):

Um es vorwegzunehmen: Von allen diesen Vorhaben darf der Auftraggeber nur eines sicher nicht umsetzen, nämlich die Bevorzugung von Bietern mit einem vollständig elektrischen Fuhrpark. Bei der Frage des Verhandlungsverfahrens mit nur einem Bieter müsste man noch sehr genau die konkreten Marktverhältnisse etc. prüfen.

Um die anderen Vorgaben in seinem Vergabeverfahren umzusetzen, muss der Auftraggeber nichts Anderes machen, als geltendes Vergaberecht anzuwenden.

Besondere gesetzlich geregelte Fälle

Das Gesetz enthält sogar bestimmte zwingende, ökologische Vorgaben, so für die energie-effiziente Beschaffung von Liefer- und Dienstleistungen die VgV in ihrem Abschnitt 4, die VOB/A in ihrem für die bei einer Parkanlage nicht anwendbaren § 8c EU VOB/A.

Auch § 45 Abs. 2 KrWG und § 13 Klimaschutzgesetz enthalten nur Aufforderungen etwa zur Berücksichtigung von Treibhausgasemissionen, lassen aber die vergaberechtlichen Pflichten unberührt.

Markterkundung

Völlig unproblematisch ist die vom Auftraggeber gewünschte Markterkundung möglich. Wenn gelegentlich gesagt wird, öffentliche Auftraggeber dürften keinen Kontakt mit anbietenden Unternehmen haben, ist das völlig falsch. Ganz im Gegenteil wird die Markterkundung sogar ausdrücklich im Gesetz angesprochen (§ 28 VgV). Auch die Rechtsprechung hat die Markterkundung als wichtiges Mittel für aktuelle, marktgerechte und damit wettbewerbsintensive Leistungsvorgaben erkannt (z. B. OLG Düsseldorf, vom 27.06.2012, VII-Verg 7/12).

Der öffentliche Auftraggeber muss nur darauf achten, dass er Durchführung und Ergebnis einer Markterkundung nachvollziehbar dokumentiert. Er muss auch dafür sorgen, dass er nur solche Ergebnisse der Markterkundung berücksichtigt, die nicht rein zufällig sind. Haben auf einer Messe alle Anbieter eine bestimmte Ausführungsart ausgestellt, heißt das nicht, dass es keine andere Ausführungsart geben würde.

Der Auftraggeber sollte daher auch dokumentieren, nach welchen Gesichtspunkten die Gesprächspartner für im Rahmen einer Markterkundung geführte Gespräche ausgewählt wurden, welcher Gesprächspartner welche Informationen geliefert hat, welche Fabrikate jeweils verwendet wurden und ob die Gesprächspartner aus einem eigenen oder nur aus Erfahrungen Dritter berichten können.

Der Auftraggeber muss nur darauf achten, im Ergebnis der Markterkundung nicht einzelne Unternehmen unzulässig zu bevorzugen, zum Beispiel durch einen Informationsvorsprung befragter Unternehmen. Eine gezielte Bevorzugung durch Vorgaben, die nur ein Unternehmen erfüllen kann, ist selbstverständlich grundsätzlich nicht zulässig, außer es gibt tatsächlich ein rechtfertigendes, solitäres Leistungsmerkmal.

Bezogen auf ökologisch begründete Vorgaben des öffentlichen Auftraggebers gibt es die klare Aufforderung des Gesetzgebers, diese Aspekte in Vergabeverfahren unbedingt zu berücksichtigen. Foto: Bernd Sterzl, pixelio.de

Leistungsanforderungen in Leistungsbeschreibung

Gütesiegel

Bei dem hier besprochenen Beispielsvorhaben überlegt der Auftraggeber, von den Unternehmen bestimmte Gütesiegen für die gelieferten Pflanzen zu verlangen. Als Beleg dafür, dass eine Liefer- oder Dienstleistung den vom Auftraggeber geforderten Merkmalen entspricht, kann der Auftraggeber die Vorlage von Gütezeichen verlangen - allerdings nur unter engen Voraussetzungen (§ 34 Abs. 2 VgV, § 24 UVgO). So darf es sich nicht um ein hersteller-spezifisches Eigen-Gütesiegel handeln ("Klima-Siegel der Baumschulen XY") und es muss allen interessierten Unternehmen offenstehen.

Für den Fall, dass die Leistung nicht allen Anforderungen des Gütezeichens entsprechen muss, hat der öffentliche Auftraggeber die betreffenden Anforderungen anzugeben. Der Auftraggeber muss in diesem Rahmen immer auch andere gleichwertige Gütezeichen oder nach § 34 Abs. 5 VgV auch andere Nachweise akzeptieren. Diese Forderung des Vergaberechts hängt damit zusammen, dass es eine Vielzahl von Gütezeichen gibt, deren Erlangung teilweise zeitaufwendig und teuer ist. Ein Unternehmen kann auf keinen Fall alle diese Gütezeichen gewissermaßen auf Vorrat erwerben. Dies macht deutlich, dass die Problematik eher tatsächlicher als rechtlicher Natur ist.

Online-Portale für Siegelbewertungen

www.siegelklarheit.de, www.label-online.de oder www.kompass-nachhaltigkeit.de. Übersichten bieten auch www.c2ccertified.org (für sog. Cradle to Cradle-Anforderungen oder www.oekotest.de. (Quelle: Nutzung von Umweltsiegeln für nachhaltige Beschaffung, www.bv-pfalz.de)

Produktart- oder produktspezifische Vorgaben

Im Beispiel will der Auftraggeber durch eine Vorgabe in der Leistungsbeschreibung den Wettbewerb auf ein Produkt verengen nämlich auf den CO2-produzierten Stein. Beim Aufstellen der Leistungsbeschreibung soll der öffentliche Auftraggeber grundsätzlich für so viel Wettbewerb wie möglich sorgen. Deswegen wird er in aller Regel auf Produktvorgaben oder andere einengende Anforderungen verzichten.

Allerdings darf der Auftraggeber sogar in besonderen Fällen besondere Produktarten oder Produkte bevorzugen. Dabei muss man vorwegschicken, dass natürlich jede Entscheidung des Auftraggebers den Wettbewerb einengt: Der Entschluss für einen Park schließt Anbieter von Parkhäusern aus, die Entscheidung für ein Betongebäude die Anbieter von Holzhäuser usw. Deswegen geht es eigentlich immer nur um das Maß der zulässigen Verengung. Diese grundlegende Bestimmung des Beschaffungsbedarfes ist dem Vergabeverfahren vorgelagert, mit der Leistungsbeschreibung wird die Beschaffungsentscheidung nur umgesetzt. Erst die so festgelegte Leistung ist nach den Vorgaben des Vergaberechts in der Leistungsbeschreibung zu beschreiben.

In inzwischen langjähriger Rechtsprechung wird dem Auftraggeber das Recht zugebilligt, sich auf der Grundlage objektiver, tatsächlich vorhandener sach- und auftragsbezogener Gründe auf ein bestimmtes Erzeugnis oder eine bestimmte Technologie festzulegen, sofern die Entscheidung willkürfrei erfolgt und keine Bieter diskriminiert. Die damit verbundene Einschränkung oder Einengung des Wettbewerbs ist als Folge des Bestimmungsrechts des öffentlichen Auftraggebers grundsätzlich hinzunehmen.

Bezogen auf ökologisch begründete Vorgaben des öffentlichen Auftraggebers gibt es die klare Aufforderung des Gesetzgebers, solche in Vergabeverfahren zu berücksichtigen. Die grundlegende Vorschrift des Vergaberechts, § 97 Abs. 1 GWB fordert öffentliche Auftraggeber auf, bei der Vergabe Aspekte der Qualität und der Innovation sowie soziale und umweltbezogene Aspekte nach den weiteren gesetzlichen Vorgaben zu berücksichtigen. Auch der neue § 13 Klimaschutzgesetz enthält diesen Auftrag der öffentlichen Auftraggeber. Damit ist ganz klar, dass eine ökologisch begründete Produkt- oder Produktionsvorgabe grundsätzlich zulässig ist.

Sehr konkret ist auch § 45 KrWG mit der Überschrift "Pflichten der öffentlichen Hand". Er fordert öffentliche Auftraggeber auf, "Erzeugnissen den Vorzug zu geben, die

  • in rohstoffschonenden, energiesparenden, wassersparenden, schadstoffarmen oder abfallarmen Produktionsverfahren hergestellt worden sind,
  • durch Vorbereitung zur Wiederverwendung oder durch Recycling von Abfällen, insbesondere unter Einsatz von Rezyklaten, oder aus nachwachsenden Rohstoffen hergestellt worden sind,
  • sich durch Langlebigkeit, Reparaturfreundlichkeit, Wiederverwendbarkeit und Recyclingfähigkeit auszeichnen oder
  • im Vergleich zu anderen Erzeugnissen zu weniger oder schadstoffärmeren Abfällen führen oder sich besser zur umweltverträglichen Abfallbewirtschaftung eignen."

Natürlich muss der Auftraggeber diese Entscheidung begründen und die Begründung dokumentieren. Diese Dokumentation ist umso wichtiger und muss umso deutlicher sein, je mehr der Wettbewerb auf weniger oder im Extremfall auf nur einen Produzenten oder Anbieter beschränkt wird.

Allerdings sollte der Auftraggeber genau überlegen, ob eine solche Einschränkung sinnvoll ist, da er sich automatisch an den oder die jeweiligen wenigen Anbieter bindet. Mehr Flexibilität und mehr Wettbewerb bietet in der Regel die eher offene Leistungsbeschreibung in Verbindung mit Zuschlagskriterien, die bestimmte Leistungsmerkmale begünstigen. Dabei kann ein solches Leistungsmerkmal, wie gleich erklärt werden wird, auch der Herstellungsprozess sein, also hier die gewünschte CO2-Neutralität.

Ganz unproblematisch zulässig ist auch die Vorgabe, für die Aufführung nur elektrisch betriebene Fahrzeuge einzusetzen. Foto: scharfsinn86, Adobe Stock

Ausschluss von Unternehmen

Der Auftraggeber hat auch die Möglichkeit, den Bieter auszuschließen, dem gerade wegen eines Umweltvergehens ein Auftrag entzogen wurde. Dieser Fall ist ausdrücklich in § 124 Abs. 1 Nr. 1 GWB vorgesehen. Danach kann (nicht muss) der Auftraggeber ein Unternehmen ausschließen, das bei der Ausführung öffentlicher Aufträge nachweislich gegen geltende umwelt-, sozial- oder arbeitsrechtliche Verpflichtungen verstoßen hat.

Erfolgte der Verstoß bei einem privaten Auftrag und kam es zum Beispiel zu einer Verurteilung, wäre dies sicherlich als schwere Verfehlung anzusehen, die nach § 124 Abs. 1 Nr. 3 GWB den Ausschluss erlaubt.

Anforderungen an die Ausführung

Ganz unproblematisch zulässig ist auch die Vorgabe, für die Aufführung nur elektrisch betriebene Fahrzeuge einzusetzen. Im GWB werden solche Bedingungen für die Auftragsdurchführung in § 128 GWB angesprochen, wobei ausdrücklich auf den erlaubten, weiten Zusammenhang mit dem Auftragsgegenstand im gleich zitierten § 127 Abs. 3 GWB verwiesen wird.

Der Auftraggeber muss sich natürlich überlegen, ob er durch eine zu strenge Vorgabe möglicherweise viele oder fast alle Unternehmen von einem Angebot abhält. Im schlimmsten Fall gibt es bestimmte Maschinen gar nicht mit elektrischem Antrieb, so dass niemand ein wertbares Angebot abgeben könnte.

Angebotswertung

Die vom Auftraggeber gewünschte Bewertung der Emissionen bei der Produktion ist ebenfalls ganz klar vom Gesetz gedeckt. Der Gesetzgeber fordert öffentliche Auftraggeber im GWB und im Klimaschutzgesetz auf, umweltbezogene Aspekte bei der Angebotswertung einzusetzen:

So sagt § 127 Abs. 1 GWB, dass sich das wirtschaftlichste Angebot nach dem besten Preis-Leistungs-Verhältnis ergeben soll. Zur Ermittlung dieses Verhältnisses können, so die Regelung weiter, neben dem Preis oder den Kosten auch qualitative, umweltbezogene oder soziale Aspekte berücksichtigt werden. Nun könnte man einwenden, dass die Produktion doch sehr weit weg ist vom eigentlichen Auftrag, der Ausführung der Parkanlage. Das Vergaberecht erlaubt aber diesen weiten Zusammenhang ausdrücklich, und das zeigt sich in § 127 Abs. 3 GWB: "Die Zuschlagskriterien müssen mit dem Auftragsgegenstand in Verbindung stehen. Diese Verbindung ist auch dann anzunehmen, wenn sich ein Zuschlagskriterium auf Prozesse im Zusammenhang mit der Herstellung, Bereitstellung oder Entsorgung der Leistung, auf den Handel mit der Leistung oder auf ein anderes Stadium im Lebenszyklus der Leistung bezieht, auch wenn sich diese Faktoren nicht auf die materiellen Eigenschaften des Auftragsgegenstandes auswirken."

Mit seinen Zuschlagskriterien nimmt der Auftraggeber unmittelbaren Einfluss auf die Angebote der Auftragnehmer. Wenn der Auftragnehmer bei einer Sportplatzsanierung beispielsweise die Recycling-Quote bewertet oder das Verschleißverhalten der verwendeten Stoffe, werden die Bieter versuchen, ihr Angebot insoweit qualitativ zu optimieren. Preisliche Nachteile können sie auf diese Weise ausgleichen. Es kann also passieren, dass der Auftraggeber eine besonders nachhaltige, aber teurere Lösung beauftragt (oder vielleicht eine besonders günstige Leistung, die nur gerade so die zwingenden Vorgaben in der Leistungsbeschreibung erfüllt).

Deswegen ist die Verwendung von nicht-preislichen Kriterien ein wichtiges Mittel, die anbietenden Unternehmen an der Optimierung des ökologischen Anspruchs eines Vorhabens zu beteiligen und gleichzeitig für möglichst viel Wettbewerb zu sorgen.

Die Hauptverantwortung für die Nachhaltigkeit der öffentlichen Beschaffung liegt bei den öffentlichen Auftraggebern. Sie haben viele Gestaltungsmöglichkeiten, wobei sie oft auf Hinweise und Informationen der Bieter-Seite angewiesen sind. Foto: Naiyana, Adobe Stock

Anforderungen an die ausführenden Unternehmen - Eignung

Lediglich bei der im Beispiel aufgestellten Forderung, dass der Auftraggeber nur Unternehmen mit einem vollständig elektrischen Fuhrpark beauftragten will, fehlt der vom Gesetz verlangte Bezug zum konkreten öffentlichen Auftrag. Der einzelne öffentliche Auftraggeber darf nicht über ein Vergabeverfahren Vorgaben für die Unternehmenspolitik eines Unternehmens machen.

Natürlich nehmen öffentliche Auftraggeber in ihrer Gesamtheit Einfluss auf die Handlungsweisen der ausführenden Unternehmen. Wenn alle öffentlichen Auftraggeber nur noch den Einsatz elektrischer Fahrzeuge bei ihren Bauvorhaben erlauben - was jeder einzelne zulässigerweise darf - wird dies faktisch die anbietenden Unternehmen dazu bringen, ihren Fahrzeugpark entsprechend umzustellen.

Wie kann der Bieter sein Angebot optimieren?

Wie gezeigt, hat der öffentliche Auftraggeber viele Möglichkeiten, sein Beschaffungs- und Vergabeverfahren ökologisch auszurichten. Der Unternehmer als anbietendes Unternehmen ist bei seinen Gestaltungsmöglichkeiten natürlich abhängig von den Vorgaben des Auftraggebers.

Bei mehreren Zuschlagskriterien kann der Bieter die Leistung im Hinblick auf diese Kriterien optimieren - das ist sogar das eigentliche Ziel solcher Zuschlagskriterien! Deswegen sollten insbesondere die Zuschlagskriterien genau lesen, auf Unklarheiten prüfen und überlegen, wie sie ihr Angebot auf diese Zuschlagskriterien ausrichten können.

Eine weitere Gestaltungsmöglichkeit des Bieters sind Nebenangebote. Wegen der Vielfalt der möglichen Lösungen sind Nebenangebote im Baubereich auch durchaus üblich, müssen aber bei Oberschwellenvergaben vom öffentlichen Auftraggeber ausdrücklich zugelassen werden. Der Auftraggeber muss dafür Mindestbedingungen vorgeben, die der Auftragnehmer natürlich einhalten muss. Außerdem muss das Nebenangebot im Hinblick auf die Zuschlagskriterien dem Bieter auch Vorteile bringen. Will der Auftraggeber zum Beispiel nur den Preis werten, bringt ein Nebenangebot mit ökologischen Vorteilen aber höherem Preis im Vergabeverfahren keinen Wettbewerbsvorsprung.

Bei Unterschwellenvergaben sind Nebenangebote auch ohne ausdrückliche Zulassung notwendig und sie werden maßgeblich über die Frage der Gleichwertigkeit gesteuert. Insoweit bietet sich durchaus eine Bieterfrage an. War sich der Auftraggeber bewusst, dass es eine solche ökologisch vorteilhafte Lösung gibt und will er vielleicht doch seine Zuschlagskriterien öffnen?

Zusammen anpacken: Weil nachhaltige Beschaffung wirtschaftlich und technisch anspruchsvoll ist, sollten Unternehmen die öffentliche Hand dabei bestmöglich unterstützen. Foto: Moritz Lösch, Neue Landschaft

Fazit

Die Hauptverantwortung für die Nachhaltigkeit der öffentlichen Beschaffung liegt bei den öffentlichen Auftraggebern. Sie haben viele Gestaltungsmöglichkeiten, wobei sie oft auf Hinweise und Informationen der Bieter-Seite angewiesen sind. Unternehmen können durch Nebenangebote, vor allem aber Bieterfragen und Hinweise direkt auf Beschaffungsvorhaben und Vergabeverfahren Einfluss nehmen - aber auch mittelbar durch Informationen oder im Rahmen von Maßnahmen der Markterkundung. Weil nachhaltige Beschaffung wirtschaftlich und technisch anspruchsvoll ist, sollten Unternehmen die öffentliche Hand dabei soweit möglich unterstützen.

Dieser Artikel erschien in der Ausgabe NEUE LANDSCHAFT 12/2022 .

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