Neue OLG-Urteile: Wichtig für die GaLaBau-Branche

Vor kurzem wurden zwei neue Oberlandesgerichtsurteile veröffentlicht, die ein GaLaBau-Unternehmer kennen sollte. Es handelt sich zum einen um ein Urteil des Oberlandesgerichts Köln und zum anderen um ein Urteil des Oberlandesgerichts Jena. Beide Urteile möchte ich mit meinem Beitrag vorstellen.

1. Verstoß gegen das Schwarzarbeitsbekämpfungsgesetz (SchwarzArbG), was nun? Negative Folgen für die Beteiligten

In recht vielen Branchen des Handwerks kommen sogenannte BAT-Verträge (bar auf die Tatze) vor. Diese Vereinbarungen sind häufiger, als man vielleicht denkt. Bei meinen Beratungen von GaLaBau-Firmen frage ich fast immer nach, ob man hinsichtlich der Vergütung nicht etwa ganz oder teilweise etwas "schwarz" vereinbart hat oder ob der abgewickelte Vertrag auch einen "schwarzen Vergütungsanteil" beinhaltete. Spätestens nachdem ich als Rechtsanwalt versichert habe, auch in einem solchen Fall der Schweigepflicht zu unterliegen, wird dann häufig offenbart, dass man zwar wegen des Materialanteils eine Rechnung schreiben musste, aber ein Teil des Lohnes "schwarz" bezahlt worden ist.

Rechtsfolge eines Vertrages ganz oder teilweise ohne Rechnung

Wird ein Vertrag geschlossen, bei dem die Vergütung ganz oder teilweise "schwarz" zu zahlen ist oder gezahlt wurde, ist der Vertrag wegen eines Verstoßes gegen ein gesetzliches Verbot (§ 1 Abs. 2 Nr. 5 Schwarzarbeitsbekämpfungsgesetz) nach § 134 BGB unwirksam. Das hat zur Folge, dass dem Unternehmer keine Vergütungsansprüche und dem Auftraggeber keinerlei Gewährleistungsansprüche zustehen. Ein Anspruch auf Rückgewähr einer vom Auftraggeber bereits geleisteten Zahlung besteht allerdings in den meisten Fällen nicht. Die Vertragsparteien gehen in einem solchen Fall das Risiko eines Verstoßes gegen das Schwarzarbeitsbekämpfungsgesetz wegen der beiderseits erhofften Vorteile bewusst ein, ohne groß über die rechtlichen - insbesondere strafrechtlichen - Konsequenzen nachzudenken. Soweit es um die zivilrechtlichen Ansprüche geht, ist bei einem bereits abgewickelten (bezahlten) BAT-Vertrag fast immer der Auftraggeber der Dumme. Die steuerstrafrechtliche Seite soll hier einmal nicht näher erörtert werden.

Bittere Erfahrung für die Auftraggeber

Vor einigen Wochen hatte ich einen GaLaBau-Betrieb beraten, der sich bei einem großen Bauvorhaben erheblicher Gewährleistungsansprüche ausgesetzt sah, die wertmäßig deutlich mehr als das Doppelte des eigentlich korrekten Vergütungswertes ausmachten. Nachdem der Unternehmer bei mir den BAT-Vertrag gebeichtet hatte, konnte ich ihm sagen, dass der Auftraggeber zumindest keine Gewährleistungsansprüche gegen ihn geltend machen kann und in erster Linie sich sein Steuerberater darum kümmern muss, die steuerrechtliche Seite nachträglich in Ordnung zu bringen (z. B. Selbstanzeige beim Finanzamt).

Im speziellen Fall war dies eindeutig billiger, als nachzubessern beziehungsweise sogar eine Neuherstellung vorzunehmen. Das heißt, der Auftraggeber blieb auf dem Schaden sitzen. Nicht jeder Verstoß gegen das Schwarzarbeitsbekämpfungsgesetz führt zur Nichtigkeit eines Vertrages. Bekanntlich verstößt ein Auftragnehmer gegen § 1 Abs. 2 Schwarzarbeitsbekämpfungsgesetz, wenn er nicht in die Handwerksrolle eingetragen ist und Arbeiten ausführt, die einem Unternehmer vorbehalten sind, der in der Handwerksrolle eingetragen ist. Mit einem solchen Fall hatte sich das Oberlandesgericht Köln (Urteil vom 16.12.2021, Az.: 7 U 12/20) im Rahmen eines Berufungsrechtsstreits zu befassen.

Der Entscheidung des Gerichts lag folgender Sachverhalt zugrunde: Ein Auftraggeber beauftragte einen Baubetrieb mit Arbeiten, die nach der Handwerksordnung ausschließlich den in der Handwerksrolle eingetragenen Fachbetrieben vorbehalten sind. Während der Ausführung der Arbeiten erfährt der Auftraggeber, dass der Unternehmer nicht die notwendige Eintragung in die Handwerksrolle besitzt. Der Auftraggeber ist deshalb der Auffassung, dass der mit dem Unternehmen geschlossene Vertrag gegen § 134 BGB verstößt und damit nichtig ist. Er fordert deshalb von dem Unternehmen die bereits geleisteten Abschlagszahlungen zurück. Das Oberlandesgericht Köln verneint dennoch einen solchen Rückzahlungsanspruch. Das Gericht ist der Meinung, dass der geschlossene Vertrag trotz des Verstoßes gegen ein gesetzliches Verbot wirksam sei. Wenn der Auftraggeber erst während der Ausführung der Arbeiten von der fehlenden Eintragung in die Handwerksrolle erfährt, spricht dies dafür, dass nur ein einseitiger Verstoß gegen § 1 Abs. 2 Nr. 5 Schwarzarbeitsbekämpfungsgesetz gegeben ist, was nicht die Nichtigkeit des Vertrages nach sich ziehen soll. Dabei argumentiert das Gericht insofern vom Ergebnis her, als die Annahme der Nichtigkeit des Vertrages zu der nicht hinnehmbaren Konsequenz führen würde, dass der Auftraggeber hinsichtlich der beauftragten Werkleistung weder Erfüllungs- noch Gewährleistungsansprüche geltend machen könnte. Ein solches Ergebnis sei für den arglosen, gutgläubigen Auftraggeber nicht hinnehmbar.

Anders wäre allerdings die Rechtslage, wenn dem Auftraggeber schon bei Abschluss des Vertrages die fehlende Eintragung des Auftragnehmers in die Handwerksrolle bekannt gewesen ist. Es würde sich dann nicht mehr um einen einseitigen Rechtsverstoß des Auftragnehmers, sondern um einen beiderseitigen Verstoß gegen ein gesetzliches Verbot handeln. In einem solchen Fall ist der Auftraggeber nicht schützenswert mit der Folge, dass der Auftraggeber den geleisteten Werklohn zurückverlangen kann. Dabei stehen ihm weder Erfüllungs- noch Gewährleistungsrechte zu.

Anfechtung des Vertrags möglich?

In dem vom Oberlandesgericht Köln entschiedenen Rechtsstreit hat sich das Gericht nicht näher mit der Frage befasst, ob der Auftraggeber im speziellen Fall berechtigt gewesen wäre, den Vertrag wegen Irrtums oder wegen arglistiger Täuschung anzufechten. Es ist nicht auszuschließen, ob insbesondere ein Fall der arglistigen Täuschung (§ 123 BGB) gegeben sein könnte. Das Gericht musste dies allerdings nicht prüfen, da wohl der Rechtsanwalt des Auftraggebers keine Anfechtung wegen Irrtums beziehungsweise arglistiger Täuschung (§§ 119, 123 BGB) erklärt oder vorgetragen hat. Wahrscheinlich hat dies der Klägervertreter unterlassen, weil nach § 121 BGB die Irrtumsanfechtung ohne schuldhaftes Zögern sofort folgen muss, nachdem der Anfechtungsberechtigte von dem Anfechtungsgrund Kenntnis erlangt hat. Im vorliegenden Fall dürfte es an der Unverzüglichkeit gefehlt haben. Soweit es um eine Anfechtung wegen arglistiger Täuschung geht, beträgt die Anfechtungsfrist nach § 124 BGB ein Jahr ab Kenntnis. Auch diese Frist könnte möglicherweise schon verstrichen gewesen sein.

Unter den gegebenen Umständen blieb es bei der Entscheidung des Oberlandesgerichts Köln, wonach der Auftraggeber wegen fehlender Eintragung des Auftragnehmers in die Handwerksrolle keinen gezahlten Werklohn zurückverlangen konnte.

2. Zurückbehalt wegen Mängeln und Mängelsicherheit. Wie ist das Verhältnis zueinander?

Zu der Frage, welche Rechte dem Auftraggeber wegen Mängeln an der Werkleistung des Unternehmers zustehen, hat das Oberlandesgericht Jena ein auch für GaLaBau-Unternehmer wichtiges Urteil (Az. 1 U 324/17) erlassen. Die hiergegen vom Auftragnehmer erhobene Nichtzulassungsbeschwerde hat der Bundesgerichtshof mit Beschluss vom 15.09.2021 (Az. VII ZR 210/19) zurückgewiesen, so dass das Urteil des Oberlandesgerichts Jena damit rechtskräftig geworden ist.

Zwei Begriffe: Mängelsicherheit und Zurückbehaltungsrecht wegen Mängeln

Häufig wird zwischen den Vertragsparteien eine Mängelsicherheit vereinbart, die gegebenenfalls auch in Form einer Bürgschaft eines Kreditinstituts oder Versicherers gestellt werden kann. Außerdem sieht § 641 Abs. 3 BGB für den Auftraggeber ein Zurückbehaltungsrecht wegen gerügter Mängel vor. Dieses gilt sowohl für den BGB- als auch für den VOB-Vertrag. Zur Höhe des Zurückbehaltungsrechts enthält § 641 Abs. 3 BGB folgende Regelung:

"Kann der Besteller die Beseitigung eines Mangels verlangen, so kann er nach der Fälligkeit die Zahlung eines angemessenen Teils der Vergütung verweigern; angemessen ist in der Regel das Doppelte der für die Beseitigung des Mangels erforderlichen Kosten."

Der Entscheidung des Oberlandesgerichts Jena lag folgender Sachverhalt zugrunde:

Ein Auftraggeber hat mit einem Unternehmer einen Vertrag zur Errichtung eines Einfamilienhauses für 245.000 Euro geschlossen. Darüber hinaus vereinbarten die Parteien, dass der Unternehmer für die Erfüllung seiner Leistung dem Auftraggeber eine Sicherungsbürgschaft in Höhe von 12 250 Euro stellt.

Nach Abschluss seiner Arbeiten verlangte der Unternehmer vom Auftraggeber eine Restvergütung in Höhe von 28 174,54 Euro. Die Leistung des Unternehmers war jedoch nicht mangelfrei. Die Beseitigung der Mängel soll nach unstreitigem Vortrag des Auftraggebers einen Aufwand von 25.000 Euro erfordern. Wegen der Mängel beruft sich der Auftraggeber auf ein ihm zustehendes Zurückbehaltungsrecht und verweigert eine weitere Zahlung an den Unternehmer. Dieser wiederrum ist der Meinung, der Auftraggeber sei durch die Sicherungsbürgschaft ausreichend gesichert und verlangt den gesamten restlichen Werklohn. In seiner Entscheidung hält das Oberlandesgericht Jena die vom Unternehmer geforderte Restvergütung als derzeit nicht fällig und lehnt eine Verurteilung des Auftraggebers auf Bezahlung ab.

Die Urteilsgründe der Entscheidung des Oberlandesgerichts Jena

Unter Bezugnahme auf ein Urteil des Bundesgerichtshofs vom 09.07.1982 (BGH NJW 1982, Seite 2494) stellt das Gericht fest: Wegen des Vorliegens von Mängeln braucht sich der Auftraggeber grundsätzlich nicht auf eine Mängelsicherheit verweisen zu lassen. Die im Vertrag vorgesehene Mängelsicherheit dient dazu, den Auftraggeber wegen noch nicht erkannter, erst zukünftig innerhalb der Verjährungsfrist für Mängelansprüche offenbar werdende Mängel abzusichern und auch den Auftraggeber vor dem möglicherweise gegebenen Insolvenzrisiko des Auftragnehmers zumindest teilweise abzusichern.

Die Mängelsicherheit und die Zurückbehaltungsrechte wegen Mängeln können in der Regel durchaus kumulativ geltend gemacht werden. Unabhängig von der vom Unternehmer gestellten Sicherheit kann sich der Auftraggeber auf das ihm zustehende gesetzlich in § 641 Abs. 3 BGB vorgesehene Zurückbehaltungsrecht berufen. Es darf dabei lediglich nicht zu einer unangemessenen Übersicherung des Auftraggebers kommen.

"Druckzuschlag neben gestellter Sicherheitsbürgschaft"

Insbesondere bleibt es nach Meinung der Gerichte bei dem Recht des Auftraggebers, bei der Geltendmachung eines Zurückbehaltungsrechtes wegen Mängeln einen entsprechenden Druckzuschlag zu verlangen (regelmäßig das Doppelte des Wertes der Mängel), um damit den Unternehmer zu bewegen, seine Verpflichtung zur Mängelbeseitigung zu erfüllen. Geht man von dem Fall des Oberlandesgerichts Jena und dem Wert der Mängel von 25.000 Euro aus, so steht dem Auftraggeber unter Berücksichtigung eines Druckzuschlages ein Zurückbehaltungsrecht in Höhe von 50.000 Euro zu. Dieser Betrag übersteigt bei weitem die vom Unternehmer noch geforderte Restvergütung von 28 174,54 Euro, so dass dem Unternehmer damals kein fälliger Vergütungsanspruch zustand. Die gestellte Sicherungsbürgschaft bleibt dabei außer Acht. Bei dem Sachverhalt war auch keine unangemessene Übersicherung des Auftraggebers festgestellt worden, so dass der Unternehmer in vollem Umfang im Berufungsverfahren vor dem Oberlandesgericht Jena unterlag.

Bei dem Rechtsstreit hätte der klägerische Anwalt auch einen Hilfsantrag mit der Maßgabe stellen können, dass das Gericht den Auftraggeber zur Zahlung der Restvergütung verurteilt, Zug um Zug gegen Mängelbeseitigung. In einem solchen Fall hätte jeder einzelne Mangel und dessen Wert genau benannt werden müssen. Das macht in der Praxis recht viel Arbeit, hätte aber den Vorteil gehabt, dass der klagende Unternehmer nicht sämtliche Kosten des Rechtsstreits zu tragen gehabt hätte.

Das Gericht hätte in einem solchen Fall dann die Kosten gequotelt. Da dem Auftraggeber mit dem Zurückbehaltungsrecht des § 641 Abs. 3 BGB ein erhebliches Druckmittel an die Hand gegeben ist, sollte man sich als Unternehmer überlegen, ob man dem Kunden vertraglich überhaupt noch eine Vertragserfüllungssicherheit einräumt. In der Praxis werden allerdings oft Vereinbarungen getroffen, wonach Auftragnehmer eine Vertragserfüllungssicherheit in Form einer Bürgschaft stellen sollen.