GaLaBau und Recht: Fachanwalt Rainer Schilling empfiehlt

Neues Bauvertragsrecht tritt 2018 in Kraft - sind Sie vorbereitet?

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Bauvertragsrecht Baustellen
Das neue Bauvertragsrecht tritt ab 1. Januar 2018 in Kraft. Foto: Fotolia

Leider haben sich bisher die wenigsten Unternehmer darum gekümmert, welche Konsequenzen die gesetzlichen Neuerungen des zum 1.Januar 2018 in Kraft tretenden neuen Bauvertragsrechts für Ihre Unternehmen haben. Obwohl die Neuregelungen nur für Verträge gelten, die nach dem 31.12.2017 geschlossen werden, lohnt es sich dennoch bereits jetzt darüber nachzudenken.

Auch wenn wir die kommenden Neuerungen zum Kaufrecht schon in der Septemberausgabe der Neuen Landschaft behandelt haben, sei nochmals darauf hingewiesen, dass der Zeitpunkt des Vertragsschlusses große Auswirkungen auf den Umfang der gesetzlichen Gewährleistung haben kann. Kauft zum Beispiel ein Unternehmer vom Händler oder Hersteller Ende Dezember 2017 Gehwegplatten, so hat er bei einem Gewährleistungsfall wegen Mängeln an den Platten in 2018 oder später im Ergebnis praktisch nur das Recht der Neulieferung. Nur bei einem nach dem 31.12.2017 geschlossenen Vertrag kann er von seinem Vertragspartner zusätzlich die ihm entstehenden Kosten des Aus- und Wiedereinbaus der Platten verlangen! Diese Kosten sind zumeist höher als die des reinen Materialersatzes. Es lohnt sich also für einen GaLaBau-Unternehmer so viel wie möglich Material nicht 2017 sondern erst ab dem 01.01.2018 zu bestellen.

Änderungen des Bauvertrages

Bisher gab es zu diesem Thema keinerlei Regelungen im BGB. Hier galt weitgehend nicht normiertes Richterrecht, wobei mangels anderer Vorschriften die Richter sich oft auf §242 BGB (Treu und Glauben) stützten. Eine praktikable Regelung bei Vertragsänderungen und deren Vergütung kannte nur die VOB. In § 2 Abs. 5 und 6 VOB/B, so dass es bisher schon wegen dieser Regelung nachdenkenswert war, die VOB zu vereinbaren. Trotz der Neuregelungen im BGB sollten die Parteien ernsthaft überlegen, ob sie wegen Nachträgen oder zusätzlichen Leistungen doch weiterhin die VOB vereinbaren.

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Es lohnt sich, Material erst ab dem 01.01.2018 zu bestellen. Foto: Fotolia

Allerdings sind sich Juristen über das Verhältnis der VOB zu Neuregelungen im BGB noch nicht gänzlich einig, so dass Überraschungen von Seiten der Rechtsprechung nicht ganz ausgeschlossen werden können.

Für Vertragsänderungen und Zusatzleistungen gibt es ab dem 01.01.2018 im BGB eigens als neue Bestimmung, den § 650b BGB, eine Regelung, die meines Erachtens für Laien viel zu kompliziert formuliert ist und wenn überhaupt erst nach mehrmaligem Lesen verstanden wird.

Die neue Regelung des § 650b BGB

Die Vorschrift unterscheidet zwei Arten von Leistungsänderungen. Die erste beinhaltet die "Änderung des vereinbarten Werkerfolgs" (Nr.1). Die zweite behandelt die Änderung, die "zur Erreichung des vereinbarten Werkerfolgs notwendig ist" (Nr. 2). Beiden Varianten ist gemein, dass binnen 30 Tagen nach Zugang des Änderungsbegehrens beim Auftragnehmer Einigungsversuche unternommen werden sollen. Kommt keine Einigung binnen 30 Tagen zustande, kann der Auftraggeber die Leistung anordnen. Bei einer nicht notwendigen Leistung allerdings nur dann, wenn diese dem Auftragnehmer zumutbar ist. Meines Erachtens ist diese Vorschrift völlig praxisfremd. Ein halbwegs mit den Spielregeln des Werkvertragsrechts vertrauter Auftragnehmer kann die Regelung nahezu bei jeder Vertragsänderung so ausnutzen, dass es wegen der 30-Tage-Regelung am Bau zu kaum für den Auftraggeber hinnehmbaren Verzögerungen kommt. Ein cleverer Auftragnehmer hat bei geänderten oder zusätzlichen Leistungen wesentlich mehr Macht als bisher und kann den Bau deutlich verzögern. Sobald es zu Nachträgen kommt, was am Bau fast die Regel ist, wird es einem Auftragnehmer auch allzu leicht gelingen, eine eigentlich verwirkte Vertragsstrafe zu umgehen. Die Vorschrift wird den Baujuristen ebenso wie einige andere Neuregelungen noch viel "Freude" bereiten.

Die Vergütung von Änderungen und Zusatzleistungen

Auch hier gibt es eine neue Vorschrift, den § 650c BGB. Nach dieser Vorschrift erfolgt die Abrechnung einer Mehrvergütung für geänderte oder zusätzliche Leistungen nach den tatsächlich erforderlichen Kosten. Eventuelle Mehrkosten werden als Differenz der tatsächlich erforderlichen Kosten für die ausgeführte Leistungsänderung und der tatsächlich erforderlichen Kosten für die ursprünglich vorgesehene Leistung berechnet. Nur wenn der Unternehmer vereinbarungsgemäß eine Urkalkulation hinterlegt hat, so soll nach §650c Abs. 2 BGB auf diese zurückgegriffen werden, eine Regelung, die der Preisfortschreibung nach § 2 Abs. 5 VOB/B sehr ähnlich ist.

Neue Regelung zur Höhe der Abschlagszahlung bei Nachträgen

§ 650c Abs. 3 BGB regelt den Fall, wenn zwischen den Vertragspartnern Streit über die geschuldete Höhe der Mehrvergütung für Vertragsänderungen oder zusätzliche Leistungen besteht. Nach der Neuregelung im Gesetz kann der Unternehmer bei der Berechnung von vereinbarten oder gem. § 632a BGB geschuldeten Abschlagszahlungen 80 Prozent einer in einem Angebot genannten Mehrvergütung ansetzen. Greift die genannte 80-Prozent-Regelung mangels Einigung der Parteien, so hat der Auftragnehmer bis zur Fälligkeit der Schlussrechnung Anspruch auf 80 Prozent seiner im Angebot ausgewiesenen Nachtragsvergütung.

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Es bleibt abzuwarten, ob sich die Anwendung des neuen Rechts bewährt. Foto: Fotolia

In der Literatur wird bereits häufig der Fall behandelt, dass der Unternehmer sein Angebot insgesamt so hoch kalkuliert, dass er mit den 80 quasi 100 Prozent seiner Forderung erhält. Eine Erwägung, die nicht von der Hand zu weisen ist. Wenn die genannte 80-Prozent-Regelung greift, erfolgt die genaue Abrechnung der Mehrvergütung erst mit der Schlussrechnung. Für die Parteien bedeutet dies, dass der Anspruch der restlichen 20 Prozent erst nach der Abnahme des Werks überhaupt fällig wird.

Das neue Recht mit der Gefahr von vielen einstweiligen Verfügungen

Sobald es mit den Streiten aus Verträgen, die nach dem 01.01.2018 geschlossen wurden, bei den Gerichten losgeht, werden wir uns darauf einstellen müssen, dass ständig einstweilige Verfügungen bei den Gerichten beantragt und wohl in vielen Fällen den Anträgen auch stattgegeben wird. Nach dem neuen leider nur äußerst knapp gefassten Gesetzestext zur einstweiligen Verfügung (§ 650d BGB) wird es wohl zwei Fallgruppen geben, bei denen es nach neuem Recht zu einstweiligen Verfügungen kommen kann. Eine einstweilige Verfügung, a.) ob dem Auftraggeber ein "Anordnungsrecht" für eine Vertragsänderung (§ 650b BGB) zusteht oder b.) wie aufgrund von geänderten oder zusätzlichen Leistungen die vereinbarte Vergütung anzupassen ist (§ 650c BGB). Im unter a.) genannten Fall prüft das zuständige Gericht die Frage, ob die Anordnung des Auftraggebers zur Änderung des Vertrages rechtmäßig ergangen ist. In diesem Verfahren wird insbesondere Thema sein, ob die angeordnete Vertragsänderung dem Auftragnehmer "zumutbar" ist. Im Fall b.) können sowohl Auftraggeber als auch Auftragnehmer im einstweiligen Verfügungsverfahren prüfen lassen, ob und in welcher Höhe für die angeordnete Vertragsänderung beziehungsweise zusätzliche Leistung der Auftraggeber eine Zahlung zu leisten hat (80 % des Angebots).

Man muss kein Hellseher sein, zu prognostizieren, dass Rechtsanwälte, die sich im Baurecht auskennen, die neuen Rechte extensiv nutzen werden. Manche Autoren sprechen davon, dass geänderte oder zusätzliche Leistungen wegen der 80-Prozent-Pauschale für Abschlagszahlungen zukünftig fast nur noch mittels einstweiliger Verfügung entschieden werden könnten.

Wer sich mit einstweiligen Verfügungen auskennt weiß, dass einstweilige Verfügungen bei Gericht zum Teil schwer durchsetzbar sind, weil man den Verfügungsgrund glaubhaft machen muss (z. B.: eidesstattliche Versicherung etc.). Der neue § 650 d BGB räumt diese Schwierigkeit für den Antragsteller weitgehend aus dem Weg, indem es nach Beginn der Bauausführung nicht mehr erforderlich sein soll, den Verfügungsgrund glaubhaft zu machen.

Wenn beide Vertragsparteien sich dank qualifizierter Rechtsanwälte auskennen, wie man einstweilige Verfügungen beantragt und wie man agieren muss, wird es wohl bei den Landgerichten zukünftig ständig zu Eilverfahren kommen, in denen die Parteien mit Zeugen und Sachverständigen aufmarschieren, um im Einzelnen ihren Vortrag glaubhaft zu machen. Bei größeren Nachtragsforderungen kann dies im schlimmsten Fall tagelange mündliche Verhandlungen vor Gericht auslösen. Den Richtern fehlt dann die sowieso schon knappe Zeit, um sich um die eigentlichen anstehenden Rechtsstreite zu kümmern.

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Für Vertragsänderungen und Zusatzleistungen gibt es ab dem 01.01.2018 im BGB eigens als neue Bestimmung, den § 650b BGB. Foto: Fotolia

Höhe der Abschlagszahlung bei Mängeln

Soweit es nicht um Nachträge geht, gibt es auch bezüglich der Höhe der Zahlung, die der Auftragnehmer als Abschlagzahlung verlangen kann, eine Neuregelung, die stark der VOB/B nachempfunden ist. Danach kann der Auftragnehmer zukünftig eine Abschlagszahlung nach dem Wert der erbrachten und geschuldeten Leistung verlangen. Insgesamt ist die Regelung zu Gunsten des Auftragnehmers geändert. Bei Vorliegen eines wesentlichen Mangels konnte bisher der Auftraggeber eine Abschlagszahlung in Gänze verweigern. Nach der Neuregelung ist der Auftraggeber verpflichtet, auch bei Vorliegen wesentlicher Mängel, zumindest einen Teil der Abschlagszahlung zu leisten. Der Auftraggeber ist nur berechtigt, einen bestimmten Teil der Abschlagszahlung einzubehalten. In der Regel wird dies das Doppelte der voraussichtlichen Mängelbeseitigungskosten ausmachen.

Hat der neue Verbraucherbauvertrag größere Bedeutung für GaLaBau-Unternehmen?

In § 650i BGB wird ein Vertragstyp als "Verbraucherbauvertrag" bezeichnet. Vom Wortlaut her könnte der Eindruck bestehen, dass ein solcher Verbraucherbauvertrag einen Bauvertrag darstellt, den ein Unternehmer mit einem Verbraucher geschlossen hat. Diese generelle Annahme ist falsch. Verbraucherverträge sind nach gesetzlicher Definition lediglich "solche Verträge, durch die der Unternehmer von einem Verbraucher zum Bau eines neuen Gebäudes oder zu erheblichen Umbaumaßnahmen an einem bestehenden Gebäude verpflichtet wird". Ein Unternehmer, der lediglich ein einziges Gewerk für den Neubau beisteuert, wie dies bei GaLaBau-Unternehmen der Fall ist, fällt nicht unter den Verbraucherbauvertrag und dessen zum Teil kompliziertes Regelwerk. Landschaftsgärtner sollten deshalb wissen, dass sie sich mit den Bestimmungen des Verbraucherbauvertragsrechts nicht einlassen müssen. In der Praxis wird es schon schwer genug sein, ab dem 01.01.2018 überhaupt mit dem neuen Recht halbwegs zurechtzukommen.

Wie steht es mit Widerrufsrechten des Verbrauchers?

Bei vielen neueren Gesetzen - so auch im neuen Bauvertragsrecht - spürt man die Absicht des Gesetzgebers, den Verbraucher vor Übervorteilung zu schützen, wobei das eigentlich nicht immer gerechtfertigt erscheint. Ich möchte hier auf keine Einzelheiten des neuen Rechts eingehen, aber die GaLaBau-Unternehmer nochmals vor dem bereits seit 2014 geltenden Widerrufsrecht bei Verträgen mit Verbrauchern warnen. Die jetzt bereits seit dreieinhalb Jahren geltenden Vorschriften, haben sich bis heute immer noch nicht bei allen Unternehmern herumgesprochen. Bei Verträgen mit Privatleuten kommt es immer wieder vor, dass der Vertrag in der Wohnung oder auf dem Baugrundstück des Kunden geschlossen wird.

In den wenigsten Fällen wird dabei vom Unternehmer daran gedacht, dass in einem solchen Fall fast immer dem Verbraucher ein Widerrufsrecht zusteht und der Unternehmer den Verbraucher über dieses Recht sogar belehren muss. Diese Verbraucherrechte sind für einen kundigen Unternehmer leicht zu umgehen, wenn er es bei der Zusammenkunft noch nicht sofort zu einem Bauvertrag kommen lässt sondern lediglich ankündigt, dem Kunden unverzüglich ein verbindliches Angebot per Post, Fax etc. zu machen, was der Kunde dann auch sofort (bspw. durch Unterschrift) annehmen kann. Mit einer derart einfachen Regelung umgeht man die gesamten Schwierigkeiten, die sich möglicherweise durch die Belehrung des Kunden über sein Widerrufsrecht ergeben.

Fazit

Ab dem 01.01.2018 müssen wir uns stets erst überlegen, handelt es sich um einen Vertrag, auf den altes oder neues Recht anwendbar ist. Wegen der zum Teil erheblich unterschiedlichen Rechtsfolgen, die wir in unseren drei Beiträgen zum neuen Bauvertragsrecht aufgezeigt haben, wird es oft entscheidend darauf ankommen, welches Recht zur Anwendung kommt. Das neue Bauvertragsrecht des BGB regelt zwar viele Streitpunkte über die es bisher im BGB keine Regelung gab. Nach Meinung des Verfassers, wird es aber durch das neue Recht für die Vertragsparteien nicht leichter. Für Nachträge befürchte ich, wird man unter Umständen die Justiz mit einstweiligen Verfügungen strapazieren. Wenn es zu viel wird und die Gerichte durch einstweilige Verfügungen über Gebühr belastet werden, wird dem Gesetzgeber nichts anderes übrig bleiben, als vielleicht doch wieder die Möglichkeit mit einer einstweiligen Verfügung eine Vergütung zu erlangen, einzuschränken. Es bleibt abzuwarten, ob sich die Anwendung des neuen Rechts bewährt. Neben den abgehandelten Themen sei darauf hingewiesen, dass das neue Bauvertragsrecht auch in erheblichem Umfang Neuregelungen zum Architekten- und zum Bauträgerrecht vorsieht. Da diese Bestimmungen für die GaLaBau-Unternehmen nicht von Bedeutung sind, wurde auf ein Eingehen auf die Bestimmungen hier bewusst verzichtet.

 Rainer Schilling
Autor

Fachanwalt für Bau- und Architektenrecht

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