Update: Kündigung, Mängel und Verträge

Viel zu spät merken manchmal Unternehmer, dass sie Fehler gemacht haben, die viel Geld kosten können. So ging es einem Unternehmer, der im Jahr 2018 von einem Auftraggeber einen Bauauftrag erhalten hatte, den er überwiegend an einen Subunternehmer weitergegeben hatte. Sowohl im Vertrag mit dem Auftraggeber, als auch mit dem des Subunternehmers war die VOB vereinbart. Solange eine solche Auftragskette funktioniert, können alle Beteiligten zufrieden sein.

Wie sieht es aber aus, wenn sich die Vertragspartner nicht vertragen und es zu Leistungsstörungen kommt? Während der Bauphase kündigte der Auftraggeber schriftlich per Einschreiben/Rückschein den Bauvertrag mit dem Unternehmer, wobei es offenbleiben kann, weswegen die Kündigung erfolgte.

Heutzutage erfolgt die Kommunikation am Bau kaum noch per Post oder per Fax, sondern fast nur noch per E-Mail. Da aufgrund der auftraggeberseitigen Kündigung der Subunternehmer auf keinen Fall für den Unternehmer weiterarbeiten sollte, kündigte dieser den Subunternehmerbauvertrag per E-Mail. Der Subunternehmer widersprach der Kündigung, wollte weiterarbeiten und drohte mit Schadensersatzansprüchen.

In einem späteren Rechtsstreit kam es wegen der erheblichen Ansprüche des Subunternehmers darauf an, ob die vom Unternehmer ausgesprochene Kündigung des Subunternehmervertrages wirksam war oder nicht. Der Subunternehmer berief sich auf § 650 h BGB beziehungsweise auf § 8 Abs. 6 VOB/B. Beide Bestimmungen sehen ausdrücklich für die Kündigung eines Bauvertrages die Einhaltung der Schriftform vor. Schließlich gewann der Subunternehmer zweitinstanzlich den Rechtsstreit vor einem Oberlandesgericht. Grund dafür war letztendlich, dass der Unternehmer wesentliche Vorschriften nicht beachtet hat beziehungsweise gar nicht kannte. Für ab dem 01.01.2017 abgeschlossene Bauverträge gilt der neu ins BGB eingeführte § 650 h BGB. Die Vorschrift sieht für die Kündigung von Bauverträgen ausdrücklich die Schriftform vor. Für Verträge, die vor dem 01.01.2017 geschlossen wurden, gilt noch altes Recht, so dass eine Kündigung in Form einer telekommunikativen Übermittlung, d. h. auch per E-Mail möglich war. Ab dem 01.01.2017 gilt die vom Gesetzgeber vorgeschriebene Schriftform. Im Hinblick auf die eindeutige gesetzliche Regelung sah das Oberlandesgericht zweitinstanzlich die lediglich per E-Mail ausgesprochene Vertragskündigung als unwirksam an. Auf den in § 650 a Abs. 1 BGB beschriebenen Bauvertrag findet zwingend § 650 h BGB i. V. m. § 126 Abs. 1 BGB Anwendung. Wenn am Bau auch die Kommunikation zwischen den Vertragsparteien üblicherweise per E-Mail erfolgt, reicht dies ausnahmsweise für die Kündigung des Bauvertrages nicht aus.

Merke:

Die Kündigung eines Bauvertrages ist schriftlich zu erklären. Die Kündigungserklärung muss vom Aussteller eigenhändig durch Namensunterschrift oder mittels notariell beglaubigten Handzeichens unterzeichnet werden.

Mit einer Kündigungserklärung per E-Mail mit angehängter PDF-Datei wird das Schriftformerfordernis nicht gewahrt. Die schriftliche Form kann gemäß § 126 Abs. 3 BGB durch die elektronische Form nur ersetzt werden, wenn dieser seinen Namen hinzufügt und das elektronische Dokument mit seiner qualifizierten, elektronischen Signatur versehen wird.

Die vorstehend geschilderte Rechtslage zur geforderten Schriftform hat zuletzt das Oberlandesgericht München in einem Beschluss vom 03.02.2022, Az.: 28 U 3344/21 bestätigt. Lediglich wegen Nichteinhaltung der Formvorschrift war im geschilderten Fall der Unternehmer der Dumme.

2. Vorsicht, spätestens nach drei erfolglosen Mängelbeseitigungsversuchen ist Schluss!

Ein Unternehmer baut im Außenbereich beim Auftraggeber ein großes Glasfaserkunststoffbecken ein. Während der Gewährleistungszeit zeigen sich an dem Becken Blasen und Risse, die der Auftraggeber rügt. Der Unternehmer bessert jeweils auf die Mängelrügen des Auftraggebers insgesamt drei Mal nach. Als nach einiger Zeit wieder Blasen und Risse an dem Becken auftraten, reichte es dem Auftraggeber. Er erklärte den Rücktritt vom Vertrag und verlangt vom Unternehmer die Kosten für den Einbau eines neuen Schwimmbeckens eines anderen Herstellers. Der Unternehmer meint, dies könne der Auftraggeber nicht verlangen, da er vor dem Rücktritt nicht noch einmal eine Nachbesserungsfrist gesetzt habe. Den Fall hatte zweitinstanzlich das Oberlandesgericht Stuttgart zu entscheiden. Nach seinem Urteil musste der Auftraggeber dem Unternehmer keine neue Frist mehr setzen. Drei Nachbesserungsversuche, die der Unternehmer unternommen habe, reichten aus, um bei wiederrum vorliegenden Mängeln vom Vertrag zurücktreten zu können. Obwohl die Parteien den Vertrag als Kaufvertrag bezeichnet hatten, handelt es sich tatsächlich um einen Werkvertrag. Das Gericht ging dementsprechend bei seiner Beurteilung von Werkvertragsrecht aus. Das Werkvertragsrecht kennt die nur im Kaufrecht vorhandene Vorschrift des § 440 Abs. 2 BGB nicht, wonach der Unternehmer zwei Mal nachbessern darf und weitere Nachbesserungsversuche sodann unzumutbar sind. Das Oberlandesgericht Stuttgart hat den Rechtsgedanken des § 440 BGB aus dem Kaufrecht auch für das Werkvertragsrecht angewandt und lässt ein beliebig häufiges Nachbessern desselben Mangels nicht zu. Aufgrund der Entscheidung des Gerichts sei jedem Unternehmer dringend angeraten, Nachbesserungen sorgfältig auszuführen, um nach der Rechtsprechung nicht zum Schluss aufgrund des Rücktritts vom Vertrag durch den Auftraggeber eine unangenehme kostspielige Überraschung zu erleben.

Das Gericht hat offengelassen, ob es bereits nach zwei Nachbesserungsversuchen dem Auftraggeber zubilligt, den Rücktritt vom Vertrag zu erklären. Im Kaufrecht ist das nach § 440 BGB nach zwei Nachbesserungsversuchen möglich, wenn erneut der Mangel auftritt. Ein Unternehmer muss im ungünstigsten Fall damit rechnen, dass nicht nach drei Nachbesserungsversuchen, sondern bereits nach zwei Schluss ist und der Auftraggeber zu Recht zurücktreten kann.

3. Übliche aber möglicherweise unwirksame Klausel in Bauverträgen

Gerade im GaLaBau-Bereich kommt es häufig vor, dass Unternehmer dem unbedarften privaten Auftraggeber einen Vertragsentwurf vorlegen, der von der Rechtsprechung wegen seiner Mehrfachverwendung zu Recht als allgemeine Geschäftsbedingung angesehen wird. Unter anderem ist in derartigen Verträgen oft die Klausel enthalten, wonach der Auftraggeber Bauwasser und Baustrom zu stellen beziehungsweise der Auftraggeber die Kosten hierfür zu tragen hat. Das Oberlandesgericht Schleswig musste sich zweitinstanzlich mit der Frage befassen, ob derartige vertragliche Klauseln wirksam sind oder nicht. In dem Rechtsstreit ging es zwar nur um einen Betrag von 433,16 Euro. Dennoch stritten sich die Parteien bis zum Oberlandesgericht Schleswig. Hintergrund des Streites war es allerdings, dass der Unternehmer seine Geräte auf der Baustelle nicht nutzen konnte, weil er sechs Wochen keinen Strom und kein Bauwasser zur Verfügung hatte. Hieran lag es letztendlich, ob der Unternehmer wegen der sechswöchigen Verzögerung in Verzug geraten war oder nicht. Die Verzugskosten gingen allerdings weit über die genannten 433,16 Euro hinaus.

Das Oberlandesgericht Schleswig hält die in den allgemeinen Geschäftsbedingungen des Unternehmers vorhandene Baustrom- und Bauwasserklausel für unwirksam. Nach dem Gericht besteht keine wirksame Verpflichtung des Auftraggebers, dem Auftragnehmer Bauwasser und Baustrom zur Verfügung zu stellen. Nach Auffassung des Gerichts verstößt die Klausel gegen § 307 Abs. 2 Nr. 1 BGB, zumal die Kosten für Baustrom und Bauwasser für den privaten Bauherrn einen unkalkulierbaren Kostenfaktor darstellten. Das Gericht hält eine derartige Klausel, die zumindest unter Kaufleuten am Bau üblich ist, im entschiedenen Fall für einen privaten Bauherrn für überraschend im Sinne des § 305 c BGB. Der private Auftraggeber muss im Rahmen seiner Verpflichtung nicht damit rechnen, dass eine grundsätzlich dem Unternehmer obliegende Verpflichtung plötzlich auf ihn abgewälzt wird. Die Risikoverlagerung für Baustrom und Bauwasser auf den privaten Bauherrn hält das Gericht weder für üblich noch angemessen. Im Übrigen greift im vorliegenden Fall zugunsten des privaten Auftraggebers auch noch die sogenannte Transparenzkontrolle des AGB-Rechts. Die Klausel ist intransparent, weil unklar bleibt, was beziehungsweise wie viel der private Auftraggeber schuldet. Das Stellen von Baustrom und Bauwasser oder eine entsprechende Kostenerstattung dafür ist für den Auftraggeber im Vorhinein nicht bekannt und kalkulierbar.

Es bleibt abzuwarten, ob aufgrund dieser Entscheidung des Oberlandesgerichts Schleswig sich in Zukunft die Fälle häufen werden, in denen private Auftraggeber für die Kosten von Baustrom und Bauwasser nicht mehr aufkommen wollen. Jedem Unternehmer sei deshalb dringend geraten, die Kosten nicht mittels allgemeiner Geschäftsbedingungen auf dem privaten Auftraggeber abzuwälzen. Will man diese Kosten vom Auftraggeber haben, sollte stattdessen eine individuelle Vereinbarung getroffen werden, die auch AGB-rechtlich standhält.