GaLaBau und Recht: Bau-Fachanwalt Rainer Schilling empfiehlt

Update: Urteile, die den Landschaftsbau betreffen

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In letzter Zeit werden in der einschlägigen Fachliteratur vermehrt Urteile veröffentlicht, die die Geschäftsführer von GaLaBau-Unternehmen wegen möglicher Auswirkungen auf den Geschäftsbetrieb ihres Unternehmens kennen sollten. Einige Urteile, die von allgemeiner Bedeutung sind, will ich deshalb nachstehend besprechen:

In einem recht ausführlich begründeten Urteil des Oberlandesgerichts München vom 26.09.2017 (Az. 28 U 2834/09), hat sich das Gericht mit einem Problem befasst, das insbesondere bei größeren Bauvorhaben immer wieder Thema ist. Dem Urteil lag folgender Sachverhalt zugrunde:

1. Kein Nachtrag zum Nachtrag

Bei einem VOB-Vertrag beauftragt der Auftraggeber den Unternehmer mit diversen Zusatzleistungen. Hinzu kommen auch noch eine Reihe von Änderungen des ursprünglichen Auftrags. Für die Leistungen reicht der Unternehmer dem Auftraggeber jeweils Nachtragsangebote ein, die der Auftraggeber als berechtigt anerkennt und zusätzlich beauftragt. Die Leistungen wurden vom Auftraggeber nach entsprechender Rechnungstellung auch bezahlt. Der Auftragnehmer meldet wegen dieser zusätzlichen Aufträge keine Behinderung an, obwohl es wegen der Nachträge zu einer Verlängerung der ursprünglich vorgesehenen Bauzeit kommt. In dem vom Oberlandesgericht München entschiedenen Fall macht der Unternehmer nach Abschluss der Baumaßnahme nachtragsbedingte Mehrkosten wegen gestörten Bauablaufs in Höhe von rund 1,8 Millionen Euro geltend. Das Oberlandesgericht München verneint in seinem Urteil die Berechtigung der Forderung des Unternehmers. Auch eine Nichtzulassungsbeschwerde des Unternehmers beim Bundesgerichtshof wurde durch Beschluss vom 15.01.2020 (Az. VII ZR 249/17) zurückgewiesen.

Das Urteil des Oberlandesgerichts München entspricht im Ergebnis und Begründung weitgehend zuvor ergangener Urteile der Oberlandesgerichte Düsseldorf, Köln und Brandenburg. In ihren Entscheidungen stellen die Gerichte klar, dass bei vereinbarten Nachträgen etwaige Kosten einer verlängerten Bauzeit, als regelmäßig mit den Nachtragsvereinbarungen abgegolten anzusehen sind. Ist die verlängerte Bauzeit in dem eigentlichen Nachtrag preislich nicht bereits berücksichtigt, muss sich der Unternehmer Mehrvergütungsansprüche wegen verlängerter Bauzeit schon bei der Nachtragsvereinbarung ausdrücklich vorbehalten. Nach Meinung der Gerichte kann ein Auftraggeber ein Nachtragsangebot so verstehen, dass mit ihm alle zusätzlich entstehenden Kosten abgedeckt sind. Kämen wegen Bauzeitverlängerung noch zusätzliche Kosten auf den Auftraggeber zu, so hätte er bei den Nachtragsangeboten für zusätzliche oder geänderte Leistungen keine Preissicherheit. Ein derart unvollständiges Nachtragsangebot würde für den Auftraggeber ein nicht hinnehmbares Risiko darstellen. Das immer wieder vorgebrachte Argument, zum Zeitpunkt des Nachtrags, könnten die verzögerungsbedingten zusätzlichen Kosten noch gar nicht abgeschätzt werden, wird vom Oberlandesgericht München nicht gelten lassen. Das Gericht sieht einen vorbehaltlos gestellten Nachtrag als abschließend beziffert und lässt weitere Kosten wegen einer nachtragsbedingten Bauzeitverzögerung nicht zu. Für den Unternehmer bedeutet diese Rechtsprechung, dass er wenn er bauzeitbedingte Mehrkosten geltend machen will, dass er entweder einen Vorbehalt erklärt oder die Abrechnung für die Bauzeitverlängerung mit dem Sachnachtrag sofort vornimmt.

2. Wer sich verkalkuliert, hat im Zweifel Pech gehabt

Spätestens während der Durchführung eines Auftrags bemerkt ein Unternehmer (Bauträger), dass seine Eigenkosten wesentlich höher sind, als die mit dem Kunden vereinbarte Vergütung. Über einen besonders krassen Fall hatte vor kurzem das Oberlandesgericht Stuttgart zu entscheiden (Urteil vom 04.12.2018, Az. 12 U 180/17). Gegen die Entscheidung des Oberlandesgerichts Stuttgart eingelegte Nichtzulassungsbeschwerde hat der Bundesgerichtshof mit Beschluss vom 29.01.2020 (Az. VII ZR 249/18) zurückgewiesen. Die Entscheidung des Oberlandesgerichts Stuttgart ist damit rechtskräftig geworden. Der Entscheidung lag folgender Sachverhalt zugrunde:

Ein Bauträger verpflichtet sich vertraglich, neben anderen erheblichen Leistungen, den am Rande der Grundstücke von zwölf Anliegern verlaufenden verdolten Bach zu öffnen und das Bachbett mit Natursteinquadern zu renaturieren. Für das letzte Drittel des Baches führt der Unternehmer die Leistung nicht aus. Zur Begründung führt er an, elf der Eigentümer hätten auf eine Bachöffnung verzichtet. Für die Leistung habe er nur Kosten in Höhe von 2115,17 Euro einkalkuliert, wohingegen die tatsächlich zu erwartenden Kosten sich auf circa 240.000 Euro belaufen werden. Der Unternehmer beruft sich auf Unverhältnismäßigkeit der ihm ansonsten entstehenden Kosten.

Das sieht das Oberlandesgericht Stuttgart anders. Es hält im vorliegenden Fall das Missverhältnis zwischen dem Unternehmer kalkulierten und den tatsächlichen Kosten über die Herstellung des Bachbettes für unerheblich. Es sei allein Risiko des Unternehmers, wenn er die Kosten für die Herstellung falsch eingeschätzt hat. Hinzu käme auch noch der Umstand, dass die Kosten wesentlich geringer gewesen wären, wenn der Unternehmer von vornherein den Bachlauf hergestellt hätte. Der Anspruch auf Öffnung des Bachlaufes entfalle auch nicht deshalb, weil elf der zwölf Anlieger auf die Öffnung des Bachlaufes verzichtet hätten. Auch spiele es keine Rolle, dass die Öffnung des Bachlaufes nicht den Eindruck eines natürlichen Baches vermittle, weil die Öffnung zu einer "schluchtartigen Vertiefung" führen würde. Auf die Optik komme es nach Auffassung des Gerichts insoweit nicht an.

Die Entscheidung des Oberlandesgerichts Stuttgart und die Bestätigung durch den Bundesgerichtshof zeigen nochmals mit aller Deutlichkeit, dass der Einwand der Unverhältnismäßigkeit gem. § 635 Abs. 3 BGB für eine Vertragspartei nur selten zum Erfolg führt. Die Gerichte gehen zumeist von dem Grundsatz aus, dass vereinbarte Leistungsinhalte auch ausgeführt werden müssen, es sei denn, es läge ausnahmsweise einmal eine tatsächliche Unmöglichkeit vor. Die äußerst einschneidende Entscheidung der beiden Gerichte zeigt mit aller Deutlichkeit, wie sehr bei Fehlkalkulationen Unternehmer an den von ihnen eingegangenen Verträgen festgehalten werden und Fehlkalkulationen selten eine Rolle spielen. Dies gilt insbesondere dann, wenn der Unternehmer vor Vertragsschluss seine Preiskalkulation nicht im Detail offengelegt hat.

3. Viel Lärm um Nichts?

Baulärm und seine Auswirkungen sind ein ständiges Ärgernis für die in der Nachbarschaft wohnende oder arbeitende Bevölkerung. Gerade im GaLaBau-Bereich lassen sich viele Arbeiten nicht ohne Lärm ausführen. Hinzu kommt, dass sich nicht alle Unternehmen an die Lärmschutzvorschriften halten beziehungsweise auch teilweise mit altem, zu lautem Gerät arbeiten. Ich leide beispielsweise schon seit Tagen unter den Arbeiten einer Firma, die in meiner Nachbarschaft arbeitet. Die Firma schneidet für eine größere Fläche Natur- und Betonplatten trocken auf Maß zu, was einen erheblichen Baulärm mit sich bringt.

Ein vom Bundesgerichtshof mit Urteil vom 29.04.2020 (Az. VIII ZR 31/18) entschiedener Fall zeigt, wie unterschiedlich selbst unter Juristen die Auffassungen zum Baulärm sind. Der Entscheidung des Bundesgerichtshofs lag folgender Sachverhalt zugrunde:

Ein Mann mietete im Dezember 2009 eine 2-Zimmerwohnung in Berlin. In der Zeit zwischen 2013 und 2015 wurde nur 40 m von seiner gemieteten Wohnung entfernt ein Neubau auf einem Grundstück errichtet, das seit 1946 unbebaut war. Der Mieter zeigte dem Vermieter den Baulärm an und zahlte daraufhin nur eine um 10 Prozent geminderte Miete. Daraufhin verklagte der Vermieter seinen Mieter auf Zahlung der restlichen zehn Prozent. Das Amtsgericht Berlin gab schließlich dem Vermieter Recht, wohingegen in II. Instanz das Landgericht Berlin sich für den Mieter entschied. Der Vermieter legte gegen das Urteil des Landgerichts beim Bundesgerichtshof Revision ein. Der Baulärm wurde zumindest in früheren Entscheidungen von manchen Gerichten regelmäßig als Mangel der Mietsache bewertet, obwohl dem Vermieter wegen des Baulärms kaum Rechte gegen den Verursacher zustehen.

Der Bundesgerichtshof entschied zugunsten des Vermieters. Er hat mit seiner neuen Entscheidung seine Rechtsmeinung nochmals bekräftigt, die er bereits in der sogenannten "Bolzplatzentscheidung" vertreten hat. Dem Vermieter könne danach nicht einseitig das Risiko einer lärmintensiven vorübergehenden Nutzungsänderung auf einem Nachbargrundstück zugewiesen werden. Das Gericht meint, wenn nicht die Parteien eine Beschaffenheitsvereinbarung getroffen hätten, müsse ansonsten eine sachgerechte Abwägung der beiderseitigen Interessen getroffen werden. Insbesondere sei zu berücksichtigen, wie sich die Vertragsparteien verhalten hätten, wenn sie sich bei Vertragsabschluss der höheren vorübergehenden Lärmbelastung bewusst gewesen wären. Eine nachträglich erhöhte Geräuschimmission durch Dritte aus der Nachbarschaft, wird seitens des Bundesgerichtshofs jedenfalls dann grundsätzlich nicht als Grund für eine Mietminderung gem. § 536 Abs. 1 Satz 1 BGB angesehen, wenn der Vermieter die Geräuschimmission ohne eigene Abwehr und Entschädigungsmöglichkeiten als unwesentlich oder ortsüblich hinnehmen muss. Der Bundesgerichtshof legt dabei die Vorschrift des § 906 BGB aus und entscheidet nicht mehr generell zu Lasten des Vermieters, wie es manche Instanzgerichte häufig getan haben.

Die Entscheidung des Bundesgerichtshofs bedeutet aber in der Praxis nicht, dass man als Betroffener jegliche Art von Baulärm hinnehmen muss. Ist ein Baulärm mit zumutbaren Mitteln vermeidbar, hat man selbstverständlich einen entsprechenden Anspruch. Werden zum Beispiel Presslufthammerarbeiten mit Geräten ausgeführt, die nicht ausreichend schallgedämmt sind, kann man ohne weiteres gegen die Nutzung solcher Geräte gegen den Verursacher vorgehen. Oft lässt es sich am Bau nicht oder nicht so geräuschlos arbeiten, wie es sich die Nachbarschaft vorstellt. Der Bundesgerichtshof hilft mit seiner Rechtsmeinung in vielen Fällen den Vermietern, die schließlich für den Baulärm in der Nachbarschaft auch nichts können, zumal Baulärm nur ein vorübergehender Zustand ist, dessen Ende je nach Größe des Bauvorhabens absehbar ist.

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4. Wer darf außer dem Auftraggeber eine Leistung abnehmen?

Wenn es um die Bezahlung einer Schlussrechnung geht, hört man manchmal seitens des Auftraggebers das Argument, die Leistung des Unternehmers sei doch noch gar nicht abgenommen und damit überhaupt nicht fällig. Grundsätzlich gilt, dass eine im Vertrag vorgesehene förmliche Abnahme auch zu erfolgen hat. Eine Fertigstellungsanzeige oder eine Ingebrauchnahme gelten bei einer vereinbarten förmlichen Abnahme nicht als Abnahmekriterium. Damit ist aber noch nicht entschieden, ob der Auftraggeber selbst eine Abnahme vornehmen muss oder ob dies auch durch Dritte geschehen kann. Hierüber hatte das Oberlandesgericht Zweibrücken zu entscheiden. Der Entscheidung des Gerichts lag folgender Sachverhalt zugrunde:

Als der Auftraggeber eine vom Auftragnehmer verlangte Bauhandwerkersicherung nicht fristgerecht stellt, erklärt der Auftragnehmer die Kündigung des Bauvertrages und fordert den Auftraggeber zur Abnahme der erbrachten Teilleistungen auf. Zu dem vorgesehenen Abnahmetermin erscheint der Auftraggeber nicht, sondern entsendet einen Architekten, der schon beim Abschluss des Bauvertrages für den Auftraggeber tätig war. Bei dem Abnahmetermin prüft dieser die ausgeführte Leistung und sieht sie in einem Protokoll als ordnungsgemäß an. Nach diesem Termin legt der Auftragnehmer seine Schlussrechnung vor, die der Auftraggeber mit der Begründung nicht bezahlt, die Forderung sei mangels Abnahme nicht fällig.

Das Oberlandesgericht Zweibrücken sieht die Rechtslage anders als der Auftraggeber. Wenn dieser zur Abnahme der Leistungen aufgefordert wird und zu dem vorgesehenen Termin einen zuvor schon mit der Sache befassten Architekten entsendet, wird für ihn eine Anscheinsvollmacht begründet, wonach dieser berechtigt sein soll, die Leistungen des Auftragnehmers für den Auftraggeber abzunehmen. Es sei denn, die zum Abnahmetermin geschickte Person erklärt ausdrücklich, sie sei nicht zur Abnahme befugt. Im Zweifel macht es auch dann keinen Sinn, eine Abnahmebegehung durchzuführen, wenn kein bevollmächtigter Auftraggeber-Vertreter anwesend ist. Nach der Meinung des Oberlandesgerichts Zweibrücken kann ein Auftragnehmer sich wohl darauf verlassen, wenn er zur förmlichen Abnahme eingeladen hat und eine vom Auftraggeber geschickte Person zum Termin erscheint, dass diese im Zweifel auch zur Abnahme bevollmächtigt ist. Die Abnahme stellt eine Willenserklärung dar, wonach der Auftraggeber die Leistung des Auftragnehmers als im Wesentlichen erbracht ansieht. Eine solche Abnahmeerklärung kann selbstverständlich auch jeder Vertreter des Auftraggebers abgeben.

Den älteren Lesern ist vielleicht noch der Baulöwe Dr. Schneider bekannt. Dieser ist als Auftraggeber nie zu Abnahmeterminen erschienen. Er schickte zu diesen Terminen stets Vertreter, die lediglich berechtigt waren, Zustandsfeststellungen (auch Status genannt) vorzunehmen, die regelmäßig schriftlich erfolgten. Schneider selbst behielt sich dann nach Vorlage dieser schriftlichen Zustandsfeststellung vor, die Abnahme zu erklären, womit er sich freilich manchmal auch ziemlich Zeit ließ. Eine Person, die im Termin ausdrücklich erklärt, zur Abnahme nicht bevollmächtigt zu sein und praktisch nur zur Informationssammlung erschienen ist, kann dann in der Tat auch keine Abnahmeerklärung bewirken. Oft zeigt es sich, was die vom Auftraggeber geschickte Person darf beziehungsweise nicht darf, wenn zum Schluss ein Abnahmeprotokoll erstellt wird und der Auftraggeber-Vertreter dieses Protokoll unterzeichnen soll. Geschieht dies ohne jeglichen Vorbehalt, spricht viel dafür, dass die entsandte Person in Anscheinsvollmacht gehandelt hat und zur Abnahme berechtigt war.

Ein Unternehmer sollte sich von Auftraggeber-Seite nicht lange mit der Frage hinziehen lassen, ob eine Abnahme erfolgt ist oder nicht. Wenn sich der Auftraggeber zur Frage der Abnahme "querlegt", will er wohl auch den verdienten Werklohn so ohne weiteres nicht bezahlen. In einem solchen Fall ist Klage geboten. Jede Werklohnklage beinhaltet inzidenter stets das Verlangen des Auftragnehmers auf Abnahme seiner Leistungen. Kein Gericht wird in einem solchen Fall die Klage mangels fehlender Abnahme abweisen. Der Druck der Klageerhebung hilft oft zahlungsunwillige Auftraggeber die Vergütungsforderung des Auftragnehmers zu begleichen.

5. Nicht jeder Zuschlag im Vergabeverfahren muss akzeptiert werden

Der Bundesgerichtshof hat mit einem Urteil vom 03.07.2020 (Az. VII ZR 144/19) eine Entscheidung des Oberlandesgerichts Naumburg bestätigt, dem folgender Sachverhalt zugrunde lag:

Ein Unternehmer hatte im Rahmen eines öffentlichen Vergabeverfahrens ein Angebot abgegeben. Das öffentliche Vergabeverfahren verzögerte sich, so dass der Unternehmer sodann einen Zuschlag erhielt, der eine neue Bauzeit beinhaltete. Der Auftraggeber war der Meinung, dass mit dem erteilten Zuschlag der Vertrag zustande gekommen ist. Der Unternehmer sah dies anders und wollte den Auftrag zu den angebotenen Preisen zu der neuen Bauzeit nicht ausführen. Der Bundesgerichtshof entschied letztinstanzlich, dass mit dem Zuschlag kein Vertrag zustande gekommen ist. Wenn der Auftragnehmer die Erteilung des Zuschlags ablehne, stelle dies lediglich die Unterbreitung eines neuen Angebots des Auftraggebers an den Bieter dar, dem es dann auch freisteht, das neue Angebot anzunehmen oder abzulehnen.

Die Entscheidung der Gerichte zeigt, dass ein Bieter beim Zustandekommen des Vertrages nicht zu neuen Bauzeiten einseitig gezwungen werden kann. Schließlich kann der Bieter für die spätere Bauzeit schon anderweitig disponiert haben und mangels Kapazitäten nicht in der Lage sein, den Auftrag auszuführen. Der abweichend vom ursprünglichen Angebot erteilte Zuschlag, spielt nicht nur bei Bauzeiten eine Rolle. Es kommt immer wieder vor, dass Auftraggeber im Zuschlagsschreiben andere Leistungen bzw. sonstige Änderungen vornehmen, die der Bieter nicht ausführen will oder kann. In solchen Fällen kann der Bieter - wie im vorliegenden Fall - den Zuschlag ablehnen.

 Rainer Schilling
Autor

Fachanwalt für Bau- und Architektenrecht

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