GaLaBau und Recht: Bau-Fachanwalt Rainer Schilling empfiehlt

Warum vernachlässigen GaLaBau-Unternehmen die Abnahme ihrer Leistungen?

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Wegen des guten Einvernehmens und der Lästigkeit, eine förmliche Abnahme durchzuführen, unterbleibt leider häufiger als gedacht eine Abnahme der Werkleistung durch den Auftraggeber. Foto: digital cat, CC BY 2.0

Unternehmen, die häufig genug für öffentliche Auftraggeber arbeiten, wissen allzu gut, dass sie ohne (zumeist förmliche) Abnahme aus rechtlicher Sicht kaum eine Chance haben, die ihnen aus der Schlussrechnung zustehende Restvergütung tatsächlich angewiesen zu erhalten.

Öffentliche Auftraggeber legen zu Recht Wert auf die Durchführung einer förmlichen Abnahme, die auch zumeist bereits in den Vertragsbedingungen oder im Bauvertrag selbst vorgesehen ist.

Abnahme als lästige Pflicht?

Im privaten Bereich sieht es leider oft anders aus. Der Unternehmer legt für einen privaten Auftraggeber einen neuen Privatgarten an oder unternimmt umfangreiche Sanierungsarbeiten, wobei er sich während der Ausführung der Arbeiten darüber freut, vom privaten Auftraggeber während der Durchführung der Arbeiten mehrfach für die ausgeführten Leistungen gelobt worden zu sein. Wegen des guten Einvernehmens und der Lästigkeit, eine förmliche Abnahme durchzuführen, unterbleibt leider häufiger als gedacht eine Abnahme der Werkleistung durch den Auftraggeber.

Interesse der Abnahme liegt beim Auftragnehmer

Es sei darauf hingewiesen, dass es wohl in erster Linie Aufgabe des Auftragnehmers ist, sich um eine Abnahme seiner Leistungen durch den Auftraggeber zu kümmern. Oft zieht der Auftragnehmer nach Fertigstellung kurzfristig seine Mitarbeiter und das Gerät von der Baustelle ab, ohne sich rechtzeitig um eine Abnahme seiner Leistungen zu kümmern. Erst Wochen später stellt er seine Schlussrechnung, die dem Auftraggeber im Nachhinein doch etwas sehr hoch erscheint. Allzu schnell wird die zuvor hoch gelobte Leistung des Auftragnehmers vom Auftraggeber kritischer gesehen. Ist wirklich alles so toll, wie es in den einzelnen Rechnungspositionen ausgewiesen ist? Gibt es vielleicht doch Beanstandungen, über die man mit dem Auftragnehmer reden soll und bei der Rechnung noch etwas herausholen kann?

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Jedem Auftragnehmer sei dringend angeraten, die im Werkvertragsrecht vorgesehene Abnahme möglichst als förmliche Abnahme durchzuführen, bevor man an den Auftraggeber mit einer Schlussrechnung herantritt. Foto: pauline, pixelio.de
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Oft zieht der Auftragnehmer nach Fertigstellung kurzfristig seine Mitarbeiter und das Gerät von der Baustelle ab, ohne sich rechtzeitig um eine Abnahme seiner Leistungen zu kümmern. Foto: Oberau-Online, CC BY 2.0

Erst die Abnahme, dann die Schlussrechnung

Jedem Auftragnehmer sei dringend angeraten, die im Werkvertragsrecht vorgesehene Abnahme möglichst als förmliche Abnahme durchzuführen, bevor man an den Auftraggeber mit einer Schlussrechnung herantritt. Gerade im privaten Bereich zeigt die förmliche Abnahme eine gewisse psychologische Wirkung. Hat man mit dem privaten Auftraggeber eine Begehung gemacht und dabei ein förmliches Abnahmeprotokoll erstellt, ist die Neigung des privaten Auftraggebers deutlich geringer, nachträglich noch Leistungen zu beanstanden, die man bei der Abnahme sehen konnte. Auch ist es nicht verkehrt, wenn man als Auftragnehmer der "Dame des Hauses" vor oder bei der Abnahme einen kleinen Blumengruß überreicht. Das bringt mit Sicherheit eine bessere Stimmung bei der Abnahme mit sich - insbesondere, wenn der "Herr des Hauses" kein "Rosenkavalier" ist und seiner Frau so gut wie nie ein Sträußchen spendiert.

Gefahrtragung und Abnahme

Wie wichtig eine zeitnahe Abnahme für den Auftragnehmer sein kann, zeigt ein Fall, bei dem es ein Auftragnehmer versäumt hatte, seine Leistungen abnehmen zu lassen. Kurze Zeit nach der Räumung der fertig gestellten Baustelle war es zu einem erheblichen Vandalismusschaden gekommen. Im Zweifel wird der in einem solchen Fall rechtlich beratene Auftraggeber auf die fehlende Abnahme und das Gefahrtragungsrisiko des Auftragnehmers bis zur Abnahme hinweisen. Da der Auftragnehmer im Zweifel seine Leistung zu schützen hat und die Gefahrtragungsregelung im Gesetz bis zur Abnahme wohl eindeutig zugunsten des Auftraggebers geregelt ist, wird ein direkt nach Fertigstellung auftretender Vandalismusschaden im Zweifel stets zu Lasten des Auftragnehmers zu werten sein. In so einem Fall bleibt nur zu hoffen, ob eine allumfassend abgeschlossene Bauleistungsversicherung für den Schaden eintritt.

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Bei einer wohl überwiegend als unzutreffend empfundenen Entscheidung des Berliner Kammergerichts war man dort schon in Anlehnung an § 12 Abs. 5 VOB/B bereit, nach zwölf Werktagen eine stillschweigende Abnahme durch den Auftraggeber anzunehmen. Foto: Dieter Brügmann, CC BY-SA 3.0
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Immer wieder vertrauen Auftragnehmer darauf, dass eine fiktive Abnahme durch Ingebrauchnahme oder aufgrund einer Fertigstellungsanzeige erfolgt. Foto: igs 2013/Andreas Bock

Abnahme durch Ingebrauchnahme oder Fertigstellungsanzeige

Immer wieder vertrauen Auftragnehmer darauf, dass eine fiktive Abnahme durch Ingebrauchnahme oder aufgrund einer Fertigstellungsanzeige erfolgt. Hierbei verkalkulieren sich Auftragnehmer häufig und gehen unnötige Risiken ein. Spätestens wenn eine Sache zwischen den Parteien streitig bei Gericht durchgeführt werden muss, wird man feststellen, dass die VOB zwischen dem privaten Auftraggeber und dem gewerblichen Auftragnehmer überwiegend nicht wirksam vereinbart wurde oder der einschlägige § 12 Abs. 5 VOB/B den Auftragnehmer als Verwender der Vorschrift nicht ausreichend schützt. Leider ist es zu spät, wenn in einem Rechtsstreit dem Auftragnehmer vom Richter klar gemacht wird, dass er als Verwender der VOB sich gegenüber einem privaten Auftraggeber nicht auf die Abnahmefiktion des § 12 Abs. 5 VOB/B so ohne weiteres berufen kann.

Klage auf Abnahme?

Geht es in einem Rechtsstreit allerdings nicht um Mängel, sondern nur um die Fälligkeit einer Vergütungsforderung, spielt die Abnahme nicht die große Rolle, die immer wieder in Anwaltsschriftsätzen behauptet wird. Klagt ein Auftragnehmer gegen einen Auftraggeber seinen Werklohn ein, ohne dass eine Abnahme durch den Auftraggeber festgestellt werden kann, gilt nach der Rechtsprechung die Klage auf Zahlung der Restvergütungsforderung zugleich als Klage auf Abnahme. Eine gesonderte vorgeschaltete Klage auf Abnahme und sodann erst eine Klage auf Zahlung der Restvergütung ist nach der ständigen Rechtsprechung der Obergerichte nicht erforderlich.

Stillschweigende Abnahme

Mangels ausdrücklicher Abnahme bleibt dem Auftragnehmer nach längerem Zeitablauf entweder nur noch die Möglichkeit, verspätet eine Abnahme seiner Leistungen mit all den sich möglicherweise daraus ergebenden Folgen zu verlangen (zum Beispiel Beschädigungen, Verschleiß etc.) oder sich auf eine so genannte "stillschweigende Abnahme" zu berufen.

Unter der stillschweigenden Abnahme, die weder im Gesetz noch in der VOB geregelt ist, versteht die Rechtsprechung einen Sachverhalt, bei dem der Auftraggeber die vom Auftragnehmer erbrachte Werkleistung ohne Beanstandungen benutzt und damit quasi die Leistung als vertragsgemäß akzeptiert hat. Nach welchem Zeitablauf man nach der Rechtsprechung von einer stillschweigenden Abnahme ausgehen kann, hängt jeweils vom Einzelfall ab. Bei einer wohl überwiegend als unzutreffend empfundenen Entscheidung des Berliner Kammergerichts war man dort schon in Anlehnung an § 12 Abs. 5 VOB/B bereit, nach zwölf Werktagen eine stillschweigende Abnahme durch den Auftraggeber anzunehmen. Die herrschende Meinung in der Rechtsprechung verlangt wohl einen längeren Zeitraum als nur ein paar Tage. Man wird wohl von zwei bis drei Monaten maximal ausgehen müssen.

Teilfertigstellung

Als ganz besonderes Problem erweist sich die Teilfertigstellung von Leistungen auf der Baustelle. Bei vielen Baustellen kann der Auftragnehmer seine Leistungen zum großen Teil aber nicht vollständig erbringen, so dass es an der endgültigen Fertigstellung und damit an der Abnahmefähigkeit mangelt. Nach der gesetzlichen Regelung ist der Auftraggeber grundsätzlich nur zur Abnahme des vollendeten Gesamtwerkes verpflichtet. Etwas anderes gilt nur dann, wenn Teilabnahmen ausdrücklich vertraglich vereinbart sind oder die VOB von den Parteien zur Vertragsgrundlage gemacht wurde.

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Bei vielen Baustellen kann der Auftragnehmer seine Leistungen zum großen Teil aber nicht vollständig erbringen, so dass es an der endgültigen Fertigstellung und damit an der Abnahmefähigkeit mangelt. Foto: Roberto Verzo, CC BY 2.0

Teilabnahme?

In § 12 Abs. 2 VOB/B sind ausdrücklich Teilabnahmen vorgesehen. Leider hilft diese Vorschrift dem Auftragnehmer in den wenigsten Fällen weiter, weil dort die Teilabnahmen auf Verlangen nur für "in sich abgeschlossene Teile einer Leistung" besonders vorzunehmen sind. Ob ein in sich abgeschlossener Leistungsteil im Sinne der Vorschrift vorliegt, ist danach zu beurteilen, ob die betreffende Teilleistung für sich gesehen soweit eine selbständige Funktion hat, dass auch unabhängig von den sonstigen Leistungsteilen beurteilt werden kann, ob der betreffende zur Abnahme vorgesehene Teil gebrauchsfähig ist. So sind einzelne Teile eines Hochhauses, zum Beispiel eine Betondecke oder ein Stockwerk, nach der Meinung des BGH nicht als in sich abgeschlossene Teile einer Leistung anzusehen und dementsprechend nicht gemäß § 12 Abs. 2 VOB/B teilabnahmefähig, ohne dass es hierüber eine spezielle Vereinbarung zwischen den Parteien geben muss.

In vielen Fällen erkennt die Rechtsprechung deshalb keinen Anspruch auf Abnahme von Teilleistungen an. Mit ein Erwägungsgrund für die recht restriktive Rechtsprechung der deutschen Obergerichte dürfte auch darin zu suchen sein, dass es sich bei einer Teilabnahme um eine echte Abnahme handelt, die alle Konsequenzen einer Abnahme nach sich zieht (zum Beispiel Beginn der Gewährleistung, Gefahrenübergang etc.). Man will eine größere Aufsplitterung von Gewährleistungsfristen bei einzelnen Gewerken vermeiden, die ansonsten am Bau wohl unvermeidlich wäre.

Zustandsfeststellung

Da Auftragnehmer nicht unnötig lange ihr Gewerk ohne Abnahme mit nur unzureichendem Schutz auf einer noch laufenden Baustelle belassen wollen, kommt es in der Praxis immer wieder zu Begehungen zwecks Zustandsfeststellung. Von einer solchen Handhabung versprechen sich Auftragnehmer viel mehr als sie rechtlich tatsächlich Wert ist. Bei einer Zustandsfeststellung wir oft von Sichtabnahme oder technischer Abnahme gesprochen. Ihr kommt jedoch keinerlei Abnahmebedeutung zu.

Einen Rechtsanspruch auf eine Zustandsfeststellung gibt es für Auftragnehmer im Übrigen nur in den wenigen Fällen wie in § 4 Abs. 10 VOB/B (ohne Abnahmewirkung). Dort heißt es: "Der Zustand von Teilen der Leistung ist auf Verlangen gemeinsam vom Auftraggeber und Auftragnehmer festzustellen, wenn diese Teile der Leistung durch die weitere Ausführung der Prüfung und Feststellung entzogen werden. Das Ergebnis ist schriftlich niederzulegen." Diese Voraussetzungen liegen im GaLaBau-Bereich zumeist jedoch nicht vor. Eine einvernehmliche Begehung zur Zustandsfeststellung macht für den Auftragnehmer stets dann einen Sinn, wenn die Vertragsparteien hierüber eine zusätzliche nicht in der VOB geregelte Vereinbarung dahingehend treffen, dass ab der Zustandsfeststellung der Auftragnehmer für mechanische Beschädigungen oder Veränderungen durch Dritte an seinem Gewerk nicht mehr verantwortlich ist. Ohne eine solche Vereinbarung verfehlt die gemeinsame Begehung wohl in den meisten Fällen ihren Zweck. Eine solche Vereinbarung könnte zum Beispiel wie folgt lauten:

"Die Vertragsparteien stellen mit der Begehung den gegenwärtigen Zustand, der aufgrund des Baufortschritts noch nicht endgültig vom Auftragnehmer fertig gestellten Leistung fest. Die Gewährleistungsfrist wird mit der Zustandsfeststellung nicht in Lauf gesetzt, sondern erst mit der endgültigen Abnahme der Auftragnehmerleistung durch den Auftraggeber. Die Vertragsparteien sind sich darüber einig, dass der Auftragnehmer nach der durchgeführten Begehung für mechanische Beschädigungen oder Veränderungen seiner Leistungen durch Dritte nicht mehr haftet."

Fehlt eine solche Regelung, ist die gemeinsame Begehung mehr von der psychologischen als von der rechtlichen Seite etwas Wert. Kommt es zu einem Streit, bliebe es ansonsten vollumfänglich bei der Haftung des Auftragnehmers, die dieser für die Zeit seiner Abwesenheit von der Baustelle gerade nicht übernehmen will.

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Hilfreich ist eine förmliche Abnahme mit Abnahmeprotokoll, weil man mit diesem als Auftragnehmer positiv nachweisen kann, welche Mängel der Auftraggeber gerügt hat und welche nicht. Foto: Rolf-van-Melis, pixelio.de
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Die Ablehnung von Mängelbeseitigungsleistungen wegen positiver Kenntnis eines Mangels bei Abnahme kann letztendlich für den Auftragnehmer ein teures Vergnügen werden. Foto: BGL

Kenntnis des Mangels bei Abnahme

Große Unkenntnis herrscht bei GaLaBau-Unternehmen regelmäßig bezüglich der Frage, ob man für einen Mangel noch haften muss, wenn dem Auftraggeber bei der Abnahme der Mangel bereits bekannt war, aber nicht gerügt wurde.

Hilfreich ist dementsprechend immer wieder eine förmliche Abnahme mit Abnahmeprotokoll, weil man mit diesem als Auftragnehmer positiv nachweisen kann, welche Mängel der Auftraggeber gerügt hat und welche nicht. Rügt der Auftraggeber bei der Abnahme einen Mangel nicht, den er eigentlich positiv kannte, wird immer wieder von Auftragnehmern die Meinung vertreten, der Auftraggeber habe damit seine Gewährleistungsrechte verwirkt beziehungsweise er könne keine Nachbesserung mehr verlangen.

Beweislast beim Auftragnehmer

Auch hier differenziert die in Auftragnehmerkreisen häufig geäußerte Meinung nicht ausreichend die einzelnen Sachverhalte. Zum einen muss der Auftragnehmer im Streitfall nachweisen, dass dem Auftraggeber tatsächlich der entsprechende Mangel bei der Abnahme positiv bekannt war, ohne dass man ihn gerügt hat. Ohne den Beweis der positiven Kenntnis wird ein Auftragnehmer ansonsten nicht allzu viel weiterkommen.

Ausschluss der Rechte

Aber auch dann, wenn der Auftraggeber ein mangelhaftes Werk in Kenntnis eines Mangels abnimmt, ist der Auftraggeber entgegen landläufiger Meinung nicht völlig rechtelos. Viel zu wenig ist die Vorschrift des § 640 Abs. 2 BGB den Parteien bekannt, wonach in einem solchen Fall die Gewährleistungsrechte des Auftraggebers bei positiver Kenntnis des Mangels im Zeitpunkt der Abnahme nur bezüglich § 634 Nr. 1 bis 3 BGB ausgeschlossen sind; das heißt, der Auftraggeber kann dann keine Nacherfüllung, keine Ersatzvornahme, keinen Rücktritt vom Vertrag und keine Minderung verlangen.

Schadenersatzanspruch bleibt

Übersehen wird aber immer wieder, dass diese Vorschrift dem Auftraggeber nicht seine Rechte nach § 634 Nr. 4 BGB nimmt. Das heißt Schadenersatzansprüche, die allerdings überwiegend ein Verschulden voraussetzen, bleiben dem Auftraggeber voll erhalten. Unter Umständen sind derartige Schadenersatzansprüche höher als die Kosten, die der Auftragnehmer hätte, wenn er selbst nachbessern würde.

Die Ablehnung von Mängelbeseitigungsleistungen wegen positiver Kenntnis eines Mangels bei Abnahme kann letztendlich für den Auftragnehmer ein teures Vergnügen werden, wenn sich der Auftraggeber entweder kraft eigener Rechtskunde oder dank guter Beratung statt Nachbesserungsansprüchen sodann Schadenersatzansprüche gegen den Auftragnehmer weiterverfolgt. Dies zeigt wieder, dass nicht jede Rechtsposition, die man meint, aus formellen Gründen einnehmen zu können, von Vorteil ist.

 Rainer Schilling
Autor

Fachanwalt für Bau- und Architektenrecht

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