GaLaBau und Recht: Bau-Fachanwalt Rainer Schilling empfiehlt

Wichtiges aus dem Gewährleistungs- und Schadenersatzrecht

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Gewährleistungsansprüche GaLaBau
Schäden, die ein Nebenunternehmer verursacht, sind für Landschaftsbau-Unternehmen nicht nur ärgerlich sondern können bis zum Rechtsstreit führen. Foto: U. J. Alexander, Adobe Stock

1. Wer ersetzt einem Unternehmer die Schäden, die ein Nebenunternehmer auf einer Baustelle verursacht hat?

Ein GaLaBau-Betrieb ist von einem Auftraggeber mit der Herstellung einer Rollrasenfläche und einer Einfassung mit Naturstein beauftragt. Ein anderer ebenfalls auf der Baustelle tätiger Unternehmer, die A-GmbH, fährt mit schwerem Gerät über die Einfassung und die Rollrasenfläche, zerstört mehrere Natursteinelemente und hinterlässt eine tiefe Furche auf dem Rollrasen. Der GaLaBau-Betrieb verlangt von der A-GmbH Ersatz des von deren Mitarbeitern verursachten Schadens. Der Geschäftsführer der A-GmbH bestreitet den Schaden und meint, er habe nur zuverlässige, langjährig tätige, erfahrene Mitarbeiter auf der Baustelle eingesetzt und er lehnt den Ersatz des Schadens endgültig ab.

Es kommt deswegen zu einem Rechtsstreit zwischen dem GaLaBau-Unternehmer und der A-GmbH, den der GaLaBau-Unternehmer als Kläger zweitinstanzlich verliert. Warum?

Ein Schadenersatzanspruch aus § 823 Abs. 1 BGB (Anspruch wegen unerlaubter Handlung) gegen die A-GmbH wird vom Gericht verneint, da nur eine Haftung des gesetzlichen Vertreters der GmbH, d. h. des Geschäftsführers in Betracht kommt, der an der Verursachung des Schadens allerdings unstreitig nicht beteiligt war. Gegen einzelne Mitarbeiter der A-GmbH richtet sich die Klage nicht, da der GaLaBau-Unternehmer die in Betracht kommenden Mitarbeiter der A-GmbH nicht kennt. Eine Haftung der A-GmbH für die eingesetzten Mitarbeiter scheidet nach § 831 Abs. 1 BGB aus. Eine Ersatzpflicht für Mitarbeiter tritt nur ein, wenn der Auftraggeber bei der Auswahl seiner eingesetzten Mitarbeiter, die "im Verkehr erforderliche Sorgfalt" verletzt hat. Ein derartiges Auswahlverschulden der A-GmbH hinsichtlich der eingesetzten Mitarbeiter kann jedoch vom GaLaBau-Unternehmer weder dargetan noch bewiesen werden. Es bliebe noch ein Schadenersatzanspruch nach § 280 Abs. 1 BGB. Ein solcher Anspruch ist jedoch auch nicht gegeben, da dieser eine Vertragsbeziehung zwischen der A-GmbH und dem GaLaBau-Unternehmer voraussetzen würde. Das ist jedoch gerade nicht der Fall, da die A-GmbH zum GaLaBau-Unternehmer nur als Nebenunternehmer, der beim Bauvorhaben ebenfalls einen Auftrag ausgeführt hat, anzusehen ist.

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Bei Nachbesserungen muss sich der Auftraggeber unter Umständen beteiligen. Foto: goodluz, Adobe Stock

Wie lässt sich das für den GaLaBau-Unternehmer negative Ergebnis vermeiden?

Für den geschädigten GaLaBau-Unternehmer ist die Sache allerdings nicht gänzlich verloren, wenn man die Rechtsprechung zu einem solchen speziellen Fall näher kennt. In den Fällen, in denen der Auftraggeber sowohl ein Vertragsverhältnis mit dem GaLaBau-Unternehmer als auch mit der A-GmbH hat, greift die von der Rechtsprechung entwickelte sogenannte "Drittschadensliquidation" ein. Diesen dem Auftraggeber zustehenden Schadenersatzanspruch kann sich der GaLaBau-Unternehmer vom Auftraggeber abtreten lassen. Der GaLaBau-Unternehmer kann dann nach Abtretung der Ansprüche gegen die A-GmbH direkt vorgehen. Wegen der etwas schwierigen Rechtslage sollte man bei einem Fall der "Drittschadensliquidation" vorsorglich einen Rechtsanwalt beiziehen. Den oben geschilderten Rechtsstreit, den der GaLaBau-Unternehmer verloren hatte, hätte dieser nicht verlieren müssen. In einem ähnlichen Fall hat das Berliner Kammergericht durch Beschluss vom 08.01.2021 (Az.: 21 U 1064/20) entschieden und dabei die Parteien darauf hingewiesen, dass die Entscheidung nicht so ausgefallen wäre, wenn die Klägerin mit ihrem Vortrag die Voraussetzungen einer Drittschadensliquidation erfüllt hätte.

Wie ist der Schädiger rechtlich einzuordnen?

Wichtig ist in diesem Zusammenhang stets zu prüfen, ob der Schädiger an der Baustelle ein Nebenunternehmer ist (Unternehmer, der auch auf der Baustelle arbeitet aber mit dem Geschädigten vertraglich nichts zu tun hat) oder handelt es sich um einen sogenannten Erfüllungsgehilfen des Auftraggebers. Bedient sich der Auftraggeber einer Person oder einer Firma, um seinen Verpflichtungen gegenüber dem Auftragnehmer nachzukommen, handelt es sich um einen Erfüllungsgehilfen (z. B. ein Architekt). Dessen Handeln wird im Gegensatz zum Nebenunternehmer dem Auftraggeber entsprechend zugerechnet (§§ 278 BGB, 254 BGB).

2. Vorteilsausgleichung bei der Nachbesserung

Nicht jede Nachbesserung ist für den Auftraggeber kostenlos. Möglicherweise muss er sich nach den Grundsätzen der Vorteilsausgleichung gefallen lassen, sich mit einem Obolus an den Nachbesserungsarbeiten beteiligen zu müssen. In diesem Zusammenhang wird auch oft von dem Begriff "neu für alt" gesprochen. Das soll an zwei Beispielen verdeutlicht werden:

Anspruch wegen längerer Lebenszeit

Ein Auftraggeber hatte einen Dachdecker mit der Ausführung eines Flachdaches beauftragt und hierfür eine ungewöhnlich lange Gewährleistungsfrist vereinbart. Das Flachdach war elf Jahre völlig dicht. Im zwölften Jahr kam es zu erheblichen Undichtigkeiten, so dass nach Rat eines Sachverständigen der Dachdecker das Flachdach mit einer neuen Folie überzog. Der Sachverständige hatte die Lebensdauer des alten Daches auf 25 Jahre geschätzt. Durch den Überzug mit einer neuen Folie wurde die Lebenszeit des Daches auf mindestens weitere zusätzliche zwölf Jahre verlängert. Das bedeutet im speziellen Fall, dass der Dachdecker für die Arbeiten, die zur erheblichen Verlängerung der Lebenszeit des Daches geführt haben, einen finanziellen Ausgleich für den Vorteil, den der Auftraggeber durch die Nachbesserung erhalten hat, beanspruchen kann. Wie hoch dieser Anspruch ist, soll jeweils im Einzelfall ermittelt werden. Nach der Rechtsprechung muss die Anrechnung des Vorteils allerdings zumutbar sein und darf den Schädiger nicht unbillig entlasten (OLG Hamm, Baurecht 1998, Seite 347), d. h. der Dachdecker hat wegen der Verlängerung der Lebenszeit des Daches zumeist einen Geldanspruch gegen den Auftraggeber.

Kein Anspruch bei nachbesserungsunwilligem Auftragnehmer

Eine völlig andere Situation ist dann gegeben, wenn ein gewährleistungspflichtiger Auftragnehmer trotz ständiger Mängelrügen durch den Auftraggeber seinen werkvertraglichen Gewährleistungsverpflichtungen nicht nachkommt und erst nach langer Zeit praktisch zur Nachbesserung gezwungen werden muss. In einem solchen Fall sieht die Rechtsprechung in einer Vorteilsausgleichung eine unbillige Entlastung des Auftragnehmers, der seinen Pflichten nur unzureichend nachgekommen ist (vgl. BGH 1984, Seite 510). Ein solcher Unternehmer soll nach Meinung der Gerichte nicht noch durch eine Vorteilsausgleichung finanziell belohnt werden. Schließlich hat der Auftraggeber sich lange genug mit einer mangelhaften Werkleistung des Auftragnehmers zufriedengeben müssen, so dass es durchaus gerecht erscheint, wenn dem Auftragnehmer ein Anspruch auf Vorteilsausgleichung verwehrt wird. Der Auftragnehmer wird quasi dafür bestraft, dass er seiner Nachbesserungsverpflichtung nicht zeitnah nachgekommen ist und der Auftraggeber lange Zeit mit einem mangelhaften Gewerk leben musste.

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Es bleibt zu hoffen, dass in diesem Meinungsstreit der beiden Zivilsenate des Bundesgerichtshofes das letzte Wort noch nicht gesprochen ist. Foto: Peter von Bechen, pixelio.de

3. Berechnung des Schadens auf der Grundlage der "fiktiven Mängelbeseitigungskosten"?

Mit seinem aufsehenerregenden Urteil vom 22.02.2018 (BGH IBR 2018, Seite 196) hat der für Werkvertragsrecht zuständige VII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes entschieden, dass der sogenannte "kleine Schadenersatzanspruch" statt Leistung gem. §§ 280, 281 Abs. 1 BGB nicht anhand von voraussichtlich erforderlichen aber vom Auftraggeber überhaupt noch nicht aufgewendeten "fiktiven" Mängelbeseitigungskosten bemessen wird. Dies hat in der Praxis häufig dazu geführt, dass Auftraggeber zum Beispiel mittels Sachverständigengutachtens oder eines Kostenvoranschlages einer Fachfirma einen Mangel hinsichtlich deren Beseitigungskosten haben bewerten lassen und diesen Betrag vom Auftragnehmer forderten. Wenn es zum Rechtsstreit kam, hatten derartige Ansprüche sogar stets gute Erfolgsaussichten. Nach Erhalt des Geldes nahmen Auftraggeber sodann nie eine Nachbesserung vor und vereinnahmten es endgültig als Schadenersatz. Mit dieser von der Rechtsprechung in der Vergangenheit tolerierten Methode hat der Bundesgerichtshof im Werkvertragsrecht inzwischen Schluss gemacht. Der Auftraggeber muss jetzt entweder nachbessern lassen oder er kann bei Vorliegen der entsprechenden Voraussetzungen die ihm durch die Nachbesserung tatsächlich entstehenden Kosten beim Auftragnehmer geltend machen. Will er nicht nachbessern, wird er sich in Zukunft in den meisten Fällen mit einem deutlich geringeren Betrag zufriedengeben müssen. Dieser Betrag soll sich wohl nach der Differenzmethode errechnen, d. h. was wäre das Objekt mit und ohne Nachbesserung wert gewesen, nicht aber, was hätte eine Nachbesserung gekostet. Für den Auftraggeber kämen bei dieser Berechnungsmethode zumeist wesentlich geringere Beträge heraus, als nach der Berechnung unter Zugrundelegung der "fiktiven Mängelbeseitigungskosten".

In einem im Jahr 2020 veranstalteten Baurechtsseminar in Frankfurt am Main, bei dem der inzwischen pensionierte Vorsitzende Richter des VII. Zivilsenates des Bundesgerichtshofes als Referent zugegen war, lies er erkennen, weshalb es zu einer Änderung der Rechtsprechung durch den Senat gekommen ist. Er meinte flapsig "wir wollten verhindern, dass mit dem fiktiv berechneten Mängelbeseitigungsanspruch den Bauherren in Neubausiedlungen noch ein Mercedes mitfinanziert wird." In der Praxis heißt das, es gibt das Geld für die Mängelbeseitigungskosten nur in vollem Umfang, wenn der Auftraggeber auch gewillt ist, die Mängelbeseitigungsarbeiten tatsächlich durchzuführen. Ansonsten muss er sich mit weniger zufriedengeben.

Der für das Kaufrecht zuständige V. Zivilsenat des BGH will sich dieser neuen Rechtsprechung seiner Kollegen nicht anschließen und hält an seiner bisherigen Rechtsprechung fest, wonach der Schaden an einer Kaufsache anhand der fiktiven Mängelbeseitigungskosten bemessen werden kann. Die unterschiedliche Rechtsauffassung der beiden Senate beim Bundesgerichtshof versucht man zurzeit damit zu erklären, dass anders als im Kaufrecht angeblich im Werkvertragsrecht die Gefahr einer "erheblichen Überkompensation" bestehe. In der Praxis stößt diese Begründung weitgehend auf Unverständnis. Es bleibt abzuwarten, ob es auf Dauer wirklich eine Differenzierung in der Rechtsprechung gibt, ob wir es im konkreten Fall mit einem kaufrechtlichen oder werkvertragsrechtlichen Streit zu tun haben. Es bleibt zu hoffen, dass in diesem Meinungsstreit der beiden Zivilsenate des Bundesgerichtshofes das letzte Wort noch nicht gesprochen ist.

 Rainer Schilling
Autor

Fachanwalt für Bau- und Architektenrecht

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