GaLaBau und Recht: Bau-Fachanwalt Rainer Schilling empfiehlt

Neue Entscheidungen zum Kündigungsrecht von Bauverträgen

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Bauvertragsrecht GaLaBau
Das Oberlandesgericht München entschied, dass die Übermittlung einer Kündigung von Bauverträgen per E-Mail nicht mehr zulässig ist. Foto: Christian Wolf, CC BY-SA 3.0, Wikimedia Commons

Mit der Frage der Kündigung eines Bauvertrages haben sich die Oberlandesgerichte München und Stuttgart in zwei neuen Entscheidungen befasst.

Erstens: Wann ist die Kündigung eines Bauvertrages wirksam?

Bei der Münchner Entscheidung (Beschluss vom 03.02.2022, Az.: 28 U 3344/21 Bau) macht ein Unternehmer beim Auftraggeber restlichen Werklohn aus einem Bauvertrag geltend. Der Auftraggeber wendet ein, er habe den Bauvertrag aus wichtigem Grund gekündigt und müsse deshalb nicht zahlen. Der Bauvertrag war nach dem 01.01.2018 geschlossen worden.

Der Auftraggeber meint, ihm stünde ein Anspruch auf Erstattung der Ersatzvornahmekosten zu, mit dem er gegenüber dem Vergütungsanspruch aufrechnet. Die schriftliche Kündigungserklärung hatte der Auftraggeber eingescannt und per E-Mail an den Auftraggeber gesandt. Nach Meinung des Oberlandesgerichts München und auch des erstinstanzlichen Landgerichts ist die Kündigung des Auftraggebers nicht wirksam gewesen.

Für Verträge aus der Zeit vor dem 01.01.2018 ließ die Rechtsprechung eine Kündigung von Bauverträgen mittels E-Mail zu. Nach dem in Kraft getretenen neuen § 650 h BGB hat sich die Rechtslage allerdings geändert.

Die Schriftform des § 650 h BGB

Nach der neuen Bestimmung des § 650 h BGB bedarf es für die Kündigung eines Bauvertrages der Schriftform, d. h. es gibt eine klare gesetzliche Formvorgabe, an die sich die Vertragsparteien zu halten haben. Eine telekommunikative Übermittlung der Kündigung ist damit nicht mehr ausreichend. In der heutigen Zeit wird bei vielen Unternehmen der Schriftverkehr fast ausschließlich nur noch per E-Mail abgewickelt.

Nach der Entscheidung des OLG München muss dennoch die Kündigung schriftlich erfolgen, das heißt, es bedarf der Namensunterschrift oder einer notariellen Beglaubigung. Mit einer Kündigungserklärung per E-Mail mit angehängter PDF wird das Schriftformerfordernis des Gesetzes nicht gewahrt. Da die Entscheidung des OLG München dem BGH im Rahmen einer Nichtzulassungsbeschwerde vorlag, spricht viel dafür, dass der BGH die Rechtsauffassung des OLG München teilt.

Zur Kündigung eines Bauvertrages sollten sich die Vertragsparteien deshalb unbedingt an die gesetzlichen Vorgaben der Schriftform halten. Die Kündigung eines Bauvertrags mit "einfacher E-Mail" reicht also nicht mehr aus.

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Konkludente Beendigung eines Bauvertrages

In einer weiteren Entscheidung des Oberlandesgerichts Stuttgart (Urteil vom 03.12.2020, Az.: 10 U 202/20) hat das Gericht klargestellt, dass der Auftraggeber entweder schriftlich die Kündigung erklärt oder zumindest konkludent zum Ausdruck gebracht haben muss, dass er den Vertrag beenden will. Hier sind allerdings recht strenge Maßstäbe anzulegen.

Fraglich ist im Einzelfall immer, was man noch als konkludent ansieht und was nicht. Nur wenn das Gericht ein konkludentes Verhalten des Auftraggebers annimmt, soll es nach der Entscheidung des OLG Stuttgart ausnahmsweise entbehrlich sein, eine Frist mit Androhung der Auftragsentziehung zu setzen und zu kündigen. Auf die Annahme eines vom Gericht angesehenen konkludenten Verhaltens auf Beendigung eines Vertrages, sollte man sich beim besten Willen nicht verlassen.

Die Entscheidung widerspricht auch der Forderung des § 650 h BGB, dass die Kündigung des Bauvertrages schriftlich erfolgen muss.

Sicherheitsleistung trotz Kündigung?

Immer wieder kommt es zwischen den Vertragsparteien zum Streit, weil ein Unternehmer vom Auftraggeber nach § 650 f BGB eine Bauhandwerkersicherheit verlangt. Stellt der Auftraggeber die dem Unternehmer zustehende Sicherheit nicht, so kann der Unternehmer nach § 650 Abs. 5 BGB den Vertrag kündigen. Zu beachten ist, dass nach herrschender Meinung auch nach Kündigung des Bauvertrages der Anspruch des Unternehmers auf Erhalt der Sicherheitsleistung fortbesteht.

Dieser Anspruch besteht trotz Kündigung so lange, wie der Unternehmer noch ein Sicherungsinteresse hat, d. h. insbesondere so lange der Vergütungsanspruch des Unternehmers nicht vollständig befriedigt ist. Ein Auftraggeber sollte unter diesen Umständen sich gut überlegen, ob er die Stellung einer Bauhandwerkersicherheit verweigert und damit die Existenz des Bauvertrages aufs Spiel setzt und im ungünstigsten Fall weiter hinsichtlich der offenstehenden Vergütung noch Sicherheit leisten muss.

Diese Sicherheit ist auch nach der Kündigung des Bauvertrages seitens des Unternehmers nach wie vor einklagbar (vgl. OLG Hamburg, IBR 2019, Seite 376).

Zweitens: Die Verjährung von Ansprüchen

Zwei interessante neue Entscheidungen zur Frage der Verjährung von Ansprüchen gibt es vom OLG Stuttgart (Beschluss vom 10.12.2021, Az.: 13 U 357/20) und vom OLG Brandenburg (Urteil vom 11.08.2021, Az.: 4 U 130/20).

Der Entscheidung des OLG Stuttgart lag folgender Sachverhalt zugrunde: Ein Unternehmer hat bei Nachbesserungsarbeiten eine von ihm nicht errichtete Zwischendecke beschädigt. Dies rügt der Auftraggeber im Jahr 2014. Im Dezember 2015 erbittet der Unternehmer Lichtbilder des gerügten Schadens, "um die Angelegenheit prüfen zu können. Anschließend wolle er sich um die Angelegenheit kümmern." Auf die Erinnerung des Auftraggebers im Januar 2016 erklärt der Auftragnehmer er habe den Vorgang seiner Haftpflichtversicherung gemeldet. Danach geschieht nichts mehr. Im Dezember 2018 erhebt der Auftraggeber schließlich gegen den Unternehmer Klage. Nunmehr wendet der Unternehmer erstmals Verjährung ein.

Die Entscheidung des Gerichts

Nach dem Sachverhalt des OLG Stuttgart ist der Schadensfall im Jahr 2014 eingetreten und unterliegt der regelmäßigen Verjährungsfrist von drei Jahren (§ 195 BGB). Die dreijährige Verjährungsfrist wäre demnach regulär am 31.12.2017 abgelaufen. Wie sich aus dem Sachverhalt weiter ergibt, gab es möglicherweise Verhandlungen, die allenfalls zehn Monate gedauert haben, so dass nur insoweit die Verjährung hätte gehemmt sein können.

Das OLG Stuttgart hält die Mitteilungen des Auftragnehmers sich um die Angelegenheit zu kümmern, den Vorgang der eigenen Haftpflichtversicherung zu melden etc. keinesfalls als Anerkenntnis, für den Schaden eintreten zu wollen. Ein Anerkenntnis hätte dazu geführt, dass die Verjährung unterbrochen und die Verjährung für den geltend gemachten Anspruch neu zu laufen begonnen hätte.

Das Oberlandesgericht Stuttgart sah in den Erklärungen des Unternehmers noch kein Anerkenntnis sondern maß diesen lediglich geringere Bedeutung zu. Aufgrund der eingetretenen Verjährung ist der Auftraggeber bei der Entscheidung des OLG Stuttgart auf seinen Schaden in Höhe von rd. 25.000 Euro sitzen geblieben. Hinzu kommen noch erhebliche Kosten für Gericht und Rechtsanwälte aus drei Instanzen.

Die Entscheidung des OLG Brandenburg

Anders ist der Sachverhalt bei dem vom OLG Brandenburg entschiedenen Rechtsstreit. Im dortigen Fall hatte ein Unternehmer Dachdeckerarbeiten ausgeführt, die am 13.11.2013 vom Kunden abgenommen worden waren. Während der vereinbarten vierjährigen Verjährungsfrist für Gewährleistungsansprüche zeigten sich wiederholt Feuchtigkeitserscheinungen, die der Kunde rügte.

Nach wiederholten Mängelbeseitigungsaufforderungen schrieb schließlich der Unternehmer dem Kunden am 03.02.2017, "er werde, wenn es das Wetter erlaubt, nochmals nach den Ursachen des Wasserschadens suchen und diese beheben." Später kam es jedoch zu keinen Nachbesserungsarbeiten. Der Kunde ließ dementsprechend den Schaden von einem Privatgutachter feststellen und nimmt anschließend den Unternehmer auf Selbstvornahmekosten in Höhe von etwa 90.000 Euro in Anspruch. Der Unternehmer lehnt den Anspruch ab und beruft sich auf Verjährung.

Anerkenntnis als Verjährungsunterbrechung

Weder das Landgericht noch das Oberlandesgericht Brandenburg halten den Anspruch für verjährt. Anders als im vorangegangenen Fall des OLG Stuttgart ist das Schreiben des Unternehmers vom 03.02.2017 eindeutig. Zu ihm wird ausdrücklich erklärt, dass er nach Ursachenprüfung die Mängel beheben werde. Zu Recht hat das OLG Brandenburg eine solche Erklärung als Anerkenntnis im Sinne des § 212 Abs. 1 Nr. 1 BGB angesehen. Damit ist die Verjährung unterbrochen und die Frist läuft für den gerügten Mangel nochmals neu. Ein mit Gewährleistungsansprüchen in Anspruch genommener Unternehmer sollte sich deshalb genau überlegen, welche Formulierung er gegenüber seinen Kunden wählt.

In der Praxis vermeiden clevere Unternehmer jede Formulierung, die auf ein Anerkenntnis hindeutet. Zumeist wird die Formulierung gewählt, dass man die Arbeiten aus "Kulanz" durchführen werde. Zugesagte Arbeiten aus Kulanz stellen regelmäßig kein Anerkenntnis dar, so dass es bei lediglich aus Kulanz zugesagten Arbeiten nicht zur Annahme eines Anerkenntnisses kommt. Als im vorliegenden Fall beim OLG Brandenburg schließlich der Kunde Klage erhoben hat, war die durch Anerkenntnis unterbrochene Verjährungsfrist noch nicht abgelaufen, so dass der Unternehmer für die von ihm zu vertretenen Mängel in Höhe von ca. 90.000 Euro eintreten musste. Auch hier kamen noch die erheblichen Gerichts-, Rechtsanwalts- und Privatgutachterkosten hinzu.

Muss ich mir eine Leistung "aus Kulanz" gefallen lassen?

Ein Kunde muss sich bei einem eindeutigen Gewährleistungsfall keinesfalls damit abfinden, dass der Unternehmer lediglich "aus Kulanz" einen Mangel beseitigt. Der Kunde kann darauf bestehen, dass der Unternehmer den Mangel im Rahmen seiner Gewährleistungsverpflichtung beseitigt.

Auf den ersten Blick kann es dem Kunden eigentlich gleichgültig sein, ob ein Unternehmer ihn aus Kulanz oder aus einer Gewährleistungsverpflichtung heraus zu beseitigen bereit ist. Wenn man näher überlegt, wird man allerdings gleich den Unterschied in den rechtlichen Konsequenzen merken. Beseitigt der Unternehmer lediglich aus Kulanz den Mangel, gibt es keine neuen Gewährleistungsfristen. Bessert der Unternehmer aufgrund seiner Gewährleistungspflicht den Mangel nach, so hat dies als Anerkenntnis in der Regel zur Folge, dass für den beseitigten Mangel neue Gewährleistungsfristen in Lauf gesetzt werden. Zeigt sich der Mangel später erneut, kann sich der Unternehmer auf Kulanz berufen und ist von einer weitergehenden Haftung fast immer frei.

Bei einem wiederholten Gewährleistungsfall ist allerdings im Gegensatz zur Kulanz der Unternehmer verpflichtet, erneut eine weitere Nachbesserung vorzunehmen, es sei denn, es ist so viel Zeit vergangen, dass zwischenzeitlich eine Verjährung eingetreten ist.

Es macht unter Umständen durchaus Sinn, einen Unternehmer zu verklagen, wenn dieser überhaupt nur aus Kulanz bereit ist, einen Mangel zu beseitigen. Für den Auftraggeber kann es durchaus von Interesse sein, gerichtlich feststellen zu lassen, dass der Unternehmer nicht aus Kulanz, sondern wegen seiner Gewährleistungshaftung verpflichtet ist, den Mangel zu beseitigen. Gerade bei Gewerken, die oft mängelbehaftet sind, ist es für einen Auftraggeber von Vorteil, wenn der Unternehmer aus seiner Gewährleistungshaftung heraus verpflichtet ist, einen Mangel zu beseitigen.

Wenn ein Mangel mehrfach erneut auftritt, kann es von großem Vorteil sein, wenn eine Mängelbeseitigung nicht aus Kulanz, sondern aus einer Gewährleistungsverpflichtung heraus erfolgt.

 Rainer Schilling
Autor

Fachanwalt für Bau- und Architektenrecht

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