GaLaBau und Recht: Bau-Fachanwalt Rainer Schilling empfiehlt

Nachtragsforderungen und Schlussrechnung: Wer muss am Ende zahlen?

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Das Oberlandesgericht Köln entschied in einem Urteil vom 27.05.2021, Az. 16 U 192/00, dass die bloße Hinnahme einer Leistung ohne Protest nach Erbringung der Leistung oder bei Abnahme kein Anerkenntnis darstellt. Foto: 1971markus, Wikimedia Commons, CC BY-SA 4.0

Bei meinen Beratungsbemühungen als Rechtsanwalt ging es in letzter Zeit häufig um die Frage, ob vom Auftraggeber vorbehaltlos abgenommene Leistungen auch dann zu vergüten sind, wenn sie vom eigentlichen Auftrag nicht erfasst sind.

Die Vergütung nicht beauftragter Leistungen

Nachtragsforderungen sind für beide Vertragspartner immer ärgerlich. Der Auftraggeber hat nur mit einem gewissen Vertragspreis gerechnet, wohingegen der Auftragnehmer meint, dass er wesentlich mehr beziehungsweise Zusätzliches ausgeführt hat, als ursprünglich der Vertrag beinhaltete. Kommt es dann nach mängelfreier und vorbehaltloser Abnahme der Gesamtleistung zum Streit über die endgültige Vergütung der Leistung, stellt sich immer wieder die Frage, ob der Unternehmer eine Vergütung für ursprünglich nicht beauftragte aber später ausgeführte Leistungen erhält. Seitens der Unternehmer wird zumeist argumentiert, dass der Auftraggeber schließlich alle Leistungen rügelos abgenommen und damit anerkannt habe.

Was meint die Rechtsprechung?

Interessante Ausführungen zu diesem Thema macht eine neue Entscheidung des Oberlandesgerichts Köln vom 27.05.2021, Az. 16 U 192/00. Die Entscheidung gibt dem Auftraggeber Recht. Die hiergegen vom Unternehmer eingelegte Nichtzulassungsbeschwerde zum Bundesgerichtshof hat dieser mit Beschluss vom 07.09.2022, Az. VII ZR 649/21 zurückgewiesen. Wenn man auch feststellen muss, dass bei dem vom Oberlandesgericht Köln entschiedenen Fall ein recht krasser Sachverhalt zugrunde liegt, so sind die Kölner Entscheidungsgründe durchaus von allgemeiner Gültigkeit.

Der Entscheidung lag folgender Sachverhalt zugrunde:

Ein öffentlicher Auftraggeber beauftragte einen GaLaBau-Unternehmer mit Kronenpflegearbeiten an Platanen-Alleen im Bereich von Bundes- und Landesstraßen. Die Auftragserteilung erfolgte unter Einbeziehung der VOB/B. Nach rügeloser Abnahme stellte der Unternehmer eine Rechnung in Höhe von 21 158,20 Euro. Darüber hinaus erteilte er dem Auftraggeber eine Nachtragsrechnung in Höhe von weiteren 60 478,76 Euro mit der Begründung, auf Anweisung des Bauleiters des Auftraggebers habe er zusätzlich die Kronen der Bäume ausgelichtet. Der Auftraggeber bestreitet die Anordnung seines Bauleiters, der im Übrigen zur Auftragserteilung auch nicht bevollmächtigt gewesen sei. Der Auftragnehmer argumentiert, der Auftraggeber habe den Nachtragsanspruch dadurch anerkannt, dass er nach Fertigstellung der Arbeiten diese ohne Vorbehalt abgenommen und damit anerkannt habe.

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Grundlage des Streitfalles waren Kronenpflegearbeiten im Bereich von Bundes- und Landesstraßen. Foto: Neue Landschaft

Die Entscheidungsgründe

Das Oberlandesgericht Köln stellte in seiner Entscheidung fest, dass die bloße Hinnahme einer Leistung ohne Protest nach Erbringung der Leistung oder bei Abnahme kein Anerkenntnis darstelle, so auch OLG Dresden IBR 2018, 318. Dies gelte ganz besonders bei öffentlichen Auftraggebern, wo hohe Anforderungen an die Annahme eines Anerkenntnisses zu stellen seien. Nach Juristenchinesisch ist eine Abnahme als Entgegennahme der Werkleistung und ihrer Billigung als in der Hauptsache vertragsgerecht anzusehen (so schon OLG Hamm IBR 2009, Seite 133). Es sei zwar richtig, dass einem Auftragnehmer für vom Auftraggeber nachträglich anerkannte Leistungen nach § 2 Abs. 8 Nr. 2 VOB/B eine Vergütung zustehe, aber eine Abnahme allein reiche für eine Vergütungspflicht nicht aus. § 2 Abs. 8 Nr. 2 VOB/B sieht zwar eine Vergütungspflicht vor, wenn die zusätzliche Leistung für die Erfüllung des Vertrages notwendig war, dem mutmaßlichem Willen des Auftraggebers entsprach und ihm unverzüglich angezeigt wurde. Diese Voraussetzungen sah das Gericht im entschiedenen Fall allerdings nicht als gegeben an.

Stillschweigendes Anerkenntnis

Ein Anerkenntnis des Auftraggebers kann durchaus auch stillschweigend erfolgen. Erforderlich ist allerdings, dass der Auftraggeber gegenüber dem Unternehmer zu erkennen gibt, die zusätzliche Leistung als vertragliche Leistung anzuerkennen. Nicht ausreichend ist die reine Entgegennahme der Leistung. Es muss dabei vielmehr zu erkennen sein, dass es sich bei der vom Auftraggeber gewollten Leistung um eine zusätzliche Leistung handelt, was zumeist nicht der Fall ist. Ein Anerkenntnis liegt ebenfalls nicht vor, wenn die Leistung gemeinsam aufgemessen wurde (BGH NJW 1974, 64).

Einsatz von Subunternehmen

Besondere Vorsicht sollte ein Unternehmer walten lassen, wenn er die zusätzliche Leistung nicht selbst erbracht, sondern einen Subunternehmer eingesetzt hat. Stellt ein Subunternehmer eine nicht beauftragte zusätzliche Leistung dem Unternehmer in Rechnung und verrechnet dieser die Leistung an seinen Auftraggeber weiter, so soll damit nach der Rechtsprechung sogleich eine Erklärung gegenüber dem Subunternehmer verbunden sein, dass der Unternehmer gegenüber dem Subunternehmer die Leistung anerkennt. Diese Rechtsprechung stammt ebenfalls vom Oberlandesgericht Köln, aber bereits aus dem Jahr 2013 (Az. 19 U 88/13, zuletzt bestätigt durch OLG Frankfurt IBR 2017, 7). Will der Unternehmer nicht in die unangenehme Situation geraten, gegenüber dem Subunternehmer ein Anerkenntnis abgegeben aber selbst von seinem Auftraggeber keines bekommen zu haben, kann man dem Unternehmer nur den Rat geben, gegenüber dem Subunternehmer bei Rechnungserhalt klar zu stellen, dass man die Vergütungspflicht für die zusätzliche nicht beauftragte Leistung nicht anerkennt, aber dennoch bereit ist, die Leistung dem Auftraggeber weiter zu berechnen. Nur wenn der Auftraggeber die zusätzliche Leistung anerkennt, soll auch der Subunternehmer entsprechend für diese Leistung eine Vergütung erhalten. Ein solcher Vorbehalt gegenüber dem Subunternehmer ist also extrem wichtig, um als Unternehmer nicht zum Schluss zwischen "Baum und Borke" zu sitzen.

Ausschluss weiterer Forderungen durch Schlussrechnung?

Wenn es zwischen Auftraggeber und Auftragnehmer um die Vergütung einer Leistung zum Streit kommt, erlebt man es immer wieder, dass Unternehmer ursprünglich nicht abgerechnete tatsächliche oder vermeidliche Leistungen nach erteilter Schlussrechnung nachträglich noch in Rechnung stellen. Von der Seite der Auftraggeber hört man dann oft das Argument: "Schlussrechnung ist Schlussrechnung, weitere Rechnungen für einen Auftrag können nicht mehr gestellt werden." Diese häufig von Auftraggebern geäußerte Meinung ist rechtlich unzutreffend. Solange eine Vergütungsforderung nicht verjährt ist, kann ein Unternehmer jederzeit bisher nicht berechnete beziehungsweise vergessene Leistungen nachberechnen (Verjährungsfrist für Vergütungsforderungen: 3 Jahre mit Kalenderjahresendrechnung). Allerdings müssen nachberechnete Leistungen tatsächlich zum Auftrag gehören. Ansonsten hat der Unternehmer in einer solchen Situation schlechte Karten. Die Beweislast liegt hier bei beim Auftragnehmer.

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Den Vertragsparteien sei angeraten, auf eine Streitvermeidung zu setzten. Foto: MyJuly, Adobe Stock

Vorbehaltlose Annahme der Schlusszahlung

Anders ist die Situation allerdings, wenn die Parteien wirksam die VOB/B vereinbart haben und der Auftraggeber eine Schlusszahlung leistet. Der Unternehmer ist dann von weiteren Forderungen ausgeschlossen, wenn der Auftraggeber mit der Schlusszahlung den Unternehmer über die Ausschlusswirkung der Schlusszahlung schriftlich belehrt hat (§ 16 Abs. 3 Nr. 2 VOB/B). Zu wenig wird von Unternehmern allerdings § 16 Abs. 3 Nr. 3 VOB/B beachtet. Einer Schlusszahlung steht es nach der Bestimmung gleich, wenn der Auftraggeber unter Hinweis auf geleistete Zahlungen weitere Zahlungen endgültig schriftlich ablehnt. Auch hier bedarf es der Belehrung durch den Auftraggeber über die Ausschlusswirkung der Schlusszahlung. Selbst früher gestellte, aber noch unerledigte Forderungen werden nach § 16 Abs. 3 Nr. 4 VOB/B ausgeschlossen, wenn sie der Unternehmer nicht nochmals vorbehalten hat.

Vorbehalt des Unternehmers bei Schlusszahlung

Bei einer wirksamen Schlusszahlung kann der Unternehmer seine weitergehenden Vergütungsforderungen nur retten, wenn er innerhalb von 28 Tagen nach Zugang der Mitteilung der Schlusszahlung einen Vorbehalt erklärt und nach weiteren 28 Tagen über die vorbehaltene Vergütungsforderung eine prüfbare Rechnung beim Auftraggeber einreicht oder eingehend begründet (§ 16 Abs. 3 Nr. 5 VOB/B). Hat der Unternehmer die vorbehaltene Forderung bereits prüfbar abgerechnet, bedarf es keiner erneuten Abrechnung. Der Vorbehalt und die Bezugnahme auf die Rechnung reichen dann völlig aus.

Den Vertragsparteien sei ein Verhalten angeraten, das auf eine Streitvermeidung ausgerichtet ist. Bei dem vom Oberlandesgericht Köln entschiedenen Rechtsstreit kann man das Verhalten des öffentlichen Auftraggebers durchaus verstehen, wenn der Unternehmer keine Abschlagsrechnungen gestellt hat und erstmals bei Schlussrechnungslegung mit einer Nachtragsrechnung konfrontiert wird, die fast drei Mal so hoch ist, wie der gesamte erteilte Auftrag. Vertrag kommt von Vertragen. Fair ist eine solche Abrechnungsweise bestimmt nicht, so dass man das Oberlandesgericht Köln durchaus verstehen kann.

 Rainer Schilling
Autor

Fachanwalt für Bau- und Architektenrecht

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