GaLaBau und Recht: Bau-Fachanwalt Rainer Schilling empfiehlt

Urteile, die der GaLaBau-Unternehmer kennen muss

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Das Oberlandesgericht Jena entschied unter Berufung auf ein altes Urteil des Bundesgerichtshofs aus dem Jahr 1982, dass sich der Auftraggeber bei Vorliegen von Mängeln grundsätzlich nicht auf eine geleistete Erfüllungs- oder Mängelsicherheit verweisen lassen muss. Foto: Lofor CC BY-SA 3.0

In den letzten Monaten häuften sich einschlägige Urteile der Oberlandesgerichte. Ich möchte deshalb über drei Entscheidungen der Oberlandesgerichte Jena, München und Düsseldorf berichten.

1. Sicherheitsleistung und Druckzuschlag

Einen interessanten Rechtsstreit hatte das Oberlandesgericht Jena zu entscheiden (Entscheidung vom 29.08.2019, Az. 1 U 324/17). Der Entscheidung des Gerichts lag folgender Sachverhalt zugrunde: Bei einem Bauvorhaben erteilte der Auftraggeber einem Unternehmer einen Auftrag in Höhe von 245.000 Euro. Der Vertrag sah unter anderem vor, dass der Unternehmer für die Erfüllung des Vertrages eine Sicherheit in Höhe von 12 500 Euro stellen sollte, was auch geschah.

Der Unternehmer führte seine Leistungen aus. Er erhielt vom Auftraggeber daraufhin Abschlagszahlungen, so dass zum Schluss noch 28 174,54 Euro offenstanden. Die Leistung des Unternehmers wies allerdings eine Vielzahl von Mängeln auf, deren Beseitigung unstreitig einen Aufwand von 25.000 Euro ausmachte.

Als der Unternehmer seine Restvergütung verlangte, berief sich der Auftraggeber wegen der vorhandenen Mängel auf ein ihm zustehendes Zurückbehaltungsrecht und verweigerte eine weitere Zahlung. Der Unternehmer machte geltend, der Auftraggeber sei durch die ihm gestellte Erfüllungssicherheit ausreichend abgesichert, so dass der Werklohn fällig sei.

War der Werklohn fällig?

Über die Fälligkeit des Werklohns musste zweitinstanzlich das Oberlandesgericht Jena (Az. 1 U 324/17) entscheiden. Das Gericht sah für den Unternehmer keinen fälligen Werklohn, so dass er den Rechtsstreit verlor. Das Oberlandesgericht Jena entschied unter Berufung auf ein altes Urteil des Bundesgerichtshofs aus dem Jahr 1982, dass sich der Auftraggeber bei Vorliegen von Mängeln grundsätzlich nicht auf eine geleistete Erfüllungs- oder Mängelsicherheit verweisen lassen muss.

Unabhängig von der vom Auftragnehmer geleisteten Sicherheit habe der Auftraggeber ein ihm nach dem Gesetz zustehendes Zurückbehaltungsrecht nach § 641 Abs. 3 BGB. Auch stehe dem Auftraggeber der gesetzlich vorgesehene Druckzuschlag zu, mit dem der Unternehmer bewegt werden soll, die vorhandenen Mängel zu beseitigen.

Nach dem vom BGB vorgesehenen Druckzuschlag kann der Auftraggeber in der Regel das Doppelte der für die Beseitigung der Mängel erforderlichen Kosten zurückbehalten. Die Entscheidung des Oberlandesgerichts Jena wurde auch vom Bundesgerichtshof durch Zurückweisung der Nichtzulassungsbeschwerde des Unternehmers bestätigt (Beschluss vom 15.09.2021, Az. VII ZR 210/19). Im Fall des Oberlandesgerichts Jena machten die Mängelbeseitigungskosten 25.000 Euro aus, so dass das Zurückbehaltungsrecht des Auftraggebers einschließlich Druckzuschlag einen Betrag von 50.000 Euro ausmachte.

Damit übersteigt das Zurückbehaltungsrecht des Auftraggebers den noch offenstehenden Werklohn bei weitem, so dass der Unternehmer keine fällige Forderung geltend machen kann.

Wie ist die Situation bei einer durchgeführten Ersatzvornahme?

Anders wäre die Situation, wenn der Auftraggeber vom Auftragnehmer keine Mängelbeseitigung mehr verlangt, weil er zwischenzeitlich die Mängel im Wege der Ersatzvornahme hat beseitigen lassen. Dann kann der Auftraggeber nur noch den einfachen Wert der Mängelbeseitigungskosten aber keinen Druckzuschlag mehr verlangen.

Auch entfällt der dem Auftraggeber zustehende Druckzuschlag, wenn der Auftraggeber trotz Aufforderung durch den Unternehmer keine Gelegenheit zur Nachbesserung gewährt. Bei einem solchen Fall reduziert sich das Zurückbehaltungsrecht auf den für die Mängelbeseitigung notwendigen Aufwand. Dies hat das Oberlandesgericht Schleswig in seiner Entscheidung vom 10.12.2021 unter Berufung auf eine frühere Entscheidung des Bundesgerichtshofs aus 2016 ausdrücklich bestätigt.

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Beispiel Abbrucharbeiten: muss ein Auftragnehmer erhebliche Mehrmengen dem Auftraggeber gegenüber ankündigen? Foto: gabort, AdobeStock

Könnte eine Bauhandwerkersicherheit dem Unternehmer helfen?

Unabhängig von dem Mängelbeseitigungsrecht des Auftragnehmers und dem Druckzuschlag des Auftraggebers, sollte ein Unternehmer aber stets überlegen, ob er vom Auftraggeber nicht eine Bauhandwerkersicherung (§ 650 f BGB) verlangen kann.

Für die Höhe der Sicherheit kommt es nach dieser Vorschrift nicht darauf an, ob und welche Mängel der Auftraggeber rügt. Die Mängel bleiben bei der Bemessung der Sicherheit unberücksichtigt. Bei dem Sachverhalt des Rechtsstreits vor dem Oberlandesgericht Jena hätte dies folgende Konsequenzen:

Forderung des Unternehmers: 28 174,54 Euro
zzgl. 10 % Nebenkosten: 2 817,45 Euro
vom Auftraggeber zu sichernde Forderung: 31 762,99 Euro

Wenn der Unternehmer nach dem derzeitigen Stand des Verfahrens auch wegen der Mängel keine Zahlung verlangen kann, ist es für ihn dennoch von Interesse, zumindest eine Bauhandwerkersicherung zu beanspruchen. Vielleicht macht eine solche Forderung den Auftraggeber williger, sich vernünftig zu vergleichen.

2. Neuer Preis bei Mehrmengen

In einem Urteil des Oberlandesgerichts München vom 13.05.2019, Az. 28 U 3906/18 (Bau) musste sich das Gericht damit beschäftigen, ob bei einem VOB-Einheitspreisvertrag der Auftragnehmer erhebliche Mehrmengen dem Auftraggeber gegenüber ankündigen muss.

Gibt es eine Ankündigungspflicht nach VOB?

Der Entscheidung des Oberlandesgerichts München lag folgender Sachverhalt zugrunde: Bei dem streitigen Vertrag ging es um den Abbruch eines Gebäudes. Das dem Vertrag zugrundeliegende Leistungsverzeichnis sah diverse Einzelpositionen vor. Nach Beendigung der Arbeiten wurde ein verbindliches Aufmaß vorgenommen, das ganz erhebliche Mehrmengen gegenüber den Positionen des Leistungsverzeichnisses aufwies. Der Auftraggeber wollte die Mehrmengen nicht bezahlen, mit der Begründung, der Auftragnehmer hätte diese ihm gegenüber zuvor ankündigen müssen.

Die Besonderheit des Münchner Falles liegt darin, dass es keinerlei ändernde Anordnungen des Auftraggebers gab und lediglich die Angaben im Leistungsverzeichnis so ungenau waren, dass es zu erheblichen Mehrmengen kam. Das bedeutet, der Auftragnehmer hat nur die von vornherein beauftragten Leistungen ausgeführt, die die erheblichen Mehrmengen mit sich brachten. In einem solchen Fall ist weder § 2 Abs. 5 noch § 2 Abs. 6 VOB/B einschlägig. Für solche Mehrmengen gilt nur § 2 Abs. 3 VOB/B. Die Bestimmung kennt keine vorherige Ankündigungspflicht des Auftragnehmers.

Danach können beide Parteien für die über 10 Prozent hinausgehende Überschreitung der Mengenansätze des Leistungsverzeichnisses einen neuen Preis verlangen. Nach der viel beachteten Entscheidung des Bundesgerichtshofs vom 08.08.2019 richtet sich der neue Preis allerdings nicht mehr nach dem ursprünglichen Einheitspreis, sondern nach den tatsächlich erforderlichen Kosten der über 10 Prozent hinausgehenden Leistungsbestandteile zuzüglich angemessener Zuschläge, insbesondere für Wagnis und Gewinn. Die noch bei vielen Baurechtlern im Gedächtnis verbliebene Korbionsche Formel: "guter Preis bleibt guter Preis, schlechter Preis bleibt schlechter Preis", hat nach der Entscheidung des Bundesgerichtshofs von 2019 endgültig ausgedient.

Die neue Rechtsmeinung des Bundesgerichtshofs führt überwiegend zu gerechteren Ergebnissen. Der Auftraggeber hat im vorliegenden Fall vielleicht die Bestimmung des § 649 Abs. 2 BGB im Gedächtnis. Nach dieser Vorschrift soll der Unternehmer dem Auftraggeber unverzüglich eine Anzeige machen, wenn eine Überschreitung der vertraglich vorgesehenen Massen zu erwarten ist.

Auf diese Vorschrift ist man allerdings in der Entscheidung des Gerichts nicht eingegangen. Wichtig ist für den Unternehmer das Ergebnis, dass er bei von ihm nicht zu vertretenden Mehrmassen, die nicht auf Änderungsanordnungen des Auftraggebers beruhen, nach § 2 Abs. 3 VOB/B eine Vergütung erhält und nicht auf den Kosten sitzen bleibt.

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Aus Beweisgründen sollten Bedenken stets schriftlich festgehalten werden. Im BGB-Vertrag kann das auch sehr gut per E-Mail geschehen. Foto: DragonImages, AdobeStock

3. Bedenkenanmeldung beim BGB-Vertrag

Die VOB sieht in § 4 Abs. 3 VOB/B vor, dass der Auftragnehmer dem Auftraggeber unverzüglich schriftlich Mitteilung machen soll, wenn er Bedenken gegen die vorgesehene Art der Ausführung, gegen die vom Auftraggeber gelieferten Stoffe oder gegen die Vorleistung anderer Unternehmer hat. Wenn ein Unternehmer dieser Verpflichtung nachkommt, ist seine spätere Haftung für Mängel, die im Zusammenhang mit seinem Bedenkenhinweis stehen, ausgeschlossen. Dies sieht § 13 Abs. 3 VOB/B ausdrücklich vor.

Die Bestimmung existiert allerdings nur in der VOB, nicht aber im BGB. Es fragt sich deshalb, ob es eine Möglichkeit gibt, die Bestimmungen auch bei einem BGB-Vertrag direkt oder dem Rechtsgedanken nach anzuwenden. Vor dieser Frage stand das Oberlandesgericht Düsseldorf. Trotz fehlender Vereinbarung der VOB meldete der Auftragnehmer gegenüber dem Auftraggeber Bedenken an, weil er die Ebenflächlichkeit einer Spachtelung wegen unebenen Untergrundes nicht erreichen konnte. Der Auftraggeber verlangte vom Auftragnehmer trotz der Bedenkenanmeldung dennoch die Weiterarbeit.

Als es an das Bezahlen ging, minderte der Auftraggeber die Vergütung wegen nicht erreichter Ebenflächlichkeit. Das Oberlandesgericht Düsseldorf sprach dagegen dem Auftragnehmer den ungeminderten Werklohn zu. Das Gericht war wohl zu Recht der Meinung, dass die Bestimmung des § 13 VOB/B lediglich eine Konkretisierung des allgemeinen für Bauverträge geltenden Grundsatzes von Treu und Glauben ist.

Der Grundsatz von Treu und Glauben ist jedoch unabhängig, ob es sich um einen VOB- oder BGB-Vertrag handelt, als Ausfluss der Gerechtigkeit stets zu berücksichtigen. Demzufolge hat das Oberlandesgericht Düsseldorf unter Anwendung des Gedankens des § 13 VOB/B dem Unternehmer den vollen Werklohn zugesprochen.

Auf die Vereinbarung der VOB kam es dementsprechend überhaupt nicht an. Zu beachten ist allerdings, dass die VOB für die Bedenkenanmeldung die Schriftform vorsieht, wohingegen bei einem BGB-Vertrag eine solche Formvorschrift nicht existiert und deshalb Bedenken auch mündlich angemeldet werden können.

Der Auftragnehmer muss dann allerdings beweisen, dass er die Bedenken tatsächlich vor Ausführung der Arbeiten angemeldet hat. Schon aus Beweisgründen sollten Bedenken stets schriftlich festgehalten werden. Im BGB-Vertrag kann das auch sehr gut per E-Mail geschehen.

 Rainer Schilling
Autor

Fachanwalt für Bau- und Architektenrecht

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