Der Streit der Parteien um die Abnahme

Rügt der Kunde später gegenüber dem Unternehmer Mängel, stellt sich häufig die Frage, ob der Anspruch des Kunden nicht verjährt ist. Da diese Ansprüche fast immer nach Werkvertragsrecht zu beurteilen sind, ist für den Beginn des Laufs der Gewährleistungsfrist der Zeitpunkt der Abnahme der Unternehmerleistung maßgeblich. Als Unternehmer hat man im Zweifel mit dem Kunden keine Abnahme der Leistung vorgenommen, sondern nur die Rechnung geschickt, die der Kunde – vielleicht unter Abzügen – gezahlt hat. Er sagt sich deshalb, wann in einem solchen Fall von einer Abnahme der Leistung auszugehen ist und damit die Gewährleistungsfrist in Lauf gesetzt wurde.

Der Lauf der Gewährleistungsfrist

Wann liegt eine Abnahme vor?

In der Rechtsprechung gibt es zahlreiche Urteile, wann von einer nicht expressis verbis erklärten Abnahme ausgegangen werden kann. Dies gilt insbesondere bei folgenden Gegebenheiten:

Die vollständige Zahlung der Schlussrechnung (BGH, Urteil vom 24.11.1969, Az. VII ZR 177/67).

Die unbeanstandete Nutzung und Ablauf einer angemessenen Prüffrist ohne Mängelrüge (BGH, Urteil vom 28.04.1992, Az. X ZR 27/91).

Die vorbehaltlose Ingebrauchnahme des Werks, Zahlung der Schlussrechnung im Wesentlichen und fehlende Mängelrügen binnen angemessener Frist (OLG Düsseldorf, Urteil vom 25.09.2007, Az. 21 U 163/06).

Rückgabe der Vertragserfüllungssicherheit ggf. im Austausch gegen die Gewährleistungsbürgschaft.

Zu beachten ist allerdings, dass diese konkludente Abnahme stets ausgeschlossen ist, wenn die Parteien eine förmliche Abnahme vereinbart haben.

Fiktive Abnahme

Sowohl die VOB in § 12 Abs. 5 VOB/B, als auch das BGB in § 640 Abs. 2 BGB sehen Regelungen vor, wonach bei Vorliegen bestimmter Voraussetzungen die Unternehmerleistung als abgenommen gilt.

a. Die Regelungen des BGB

§ 640 Abs. 2 BGB lautet wie folgt:

"Als abgenommen gilt ein Werk auch, wenn der Unternehmer dem Besteller nach Fertigstellung des Werks eine angemessene Frist zur Abnahme gesetzt hat und der Besteller die Abnahme nicht innerhalb dieser Frist unter Angabe mindestens eines Mangels verweigert hat. Ist der Besteller ein Verbraucher, so treten die Rechtsfolgen des Satzes 1 nur dann ein, wenn der Unternehmer den Besteller zusammen mit der Aufforderung zur Abnahme auf die Folgen einer nicht erklärten oder ohne Angabe von Mängeln verweigerten Abnahme hingewiesen hat; der Hinweis muss in Textform erfolgen.

Diese vom Gesetz vorgesehene automatische Abnahme tritt nicht ein, wenn der Auftraggeber (im Gesetzestext Besteller genannt) innerhalb der gesetzten Frist mindestens einen Mangel gerügt hat. Auf die Art des Mangels kommt es hierbei nicht an. Dieser kann wesentlich oder auch unwesentlich sein. Wichtig ist nur, dass überhaupt ein Mangel innerhalb der Frist gerügt worden ist."

b. Die Regelungen in der VOB

§ 12 Abs. 5 VOB/B sieht andere Voraussetzungen vor, unter denen eine fiktive Abnahme eintritt. Der Text lautet:

"Wird keine Abnahme verlangt, so gilt die Leistung als abgenommen mit Ablauf von 12 Werktagen nach schriftlicher Mitteilung über die Fertigstellung der Leistung.

Wird keine Abnahme verlangt und hat der Auftraggeber die Leistung oder einen Teil der Leistung in Benutzung genommen, so gilt die Abnahme nach Ablauf von 6 Werktagen nach Beginn der Benutzung als erfolgt, wenn nichts anderes vereinbart ist. Die Benutzung von Teilen einer baulichen Anlage zur Weiterführung der Arbeiten gilt nicht als Abnahme.

Nach den Bestimmungen der VOB tritt dementsprechend auch recht schnell eine Abnahmewirkung ein. Sowohl nach den Bestimmungen des BGB, als auch der VOB muss bei der Abnahme beziehungsweise spätestens beim Eintritt der Abnahmewirkung seitens des Auftraggebers ein Vorbehalt wegen bekannter Mängel gemacht werden. Geschieht dies nicht, verliert der Auftraggeber für die ihm bekannten und nicht vorbehaltenen Mängel seine Gewährleistungsrechte. Nicht davon betroffen sind allerdings Schadenersatzansprüche wegen Mängeln. Darauf hinzuweisen ist noch, dass der Vorbehalt auch hinsichtlich einer eventuell verwirkten Vertragsstrafe zu erklären ist."

Förmliche Abnahme

Die beste Form der Abnahme, die zwischen den Parteien auch am wenigsten zum Streit führen kann, ist die förmliche Abnahme, d. h. beide Parteien nehmen vor Ort die Leistung ab und erstellen hierüber ein entsprechendes Abnahmeprotokoll. Aufgrund dieses Protokolls besteht dann Klarheit, welche Mängel der Auftraggeber zum Zeitpunkt der Abnahme noch rügt und die der Auftragnehmer beseitigen soll. Auch wenn ein Auftragnehmer eine Rüge als Mangel nicht akzeptiert, weil seiner Meinung nach kein Mangel gegeben ist, oder weil er ihn nicht zu vertreten hat, so darf der Auftraggeber dennoch diese von ihm behaupteten Mängel in das Abnahmeprotokoll aufnehmen. Die Aufnahme in das Protokoll bedeutet keinesfalls ein Anerkenntnis durch den Unternehmer. Will der Unternehmer sichergehen, dass er kein Recht verliert, kann er jederzeit in das Protokoll den Zusatz aufnehmen, dass er das Vorliegen des Mangels anders sieht. Es kann dann in aller Ruhe später zwischen den Parteien geklärt werden, ob tatsächlich ein Mangel vorliegt oder nicht. Unter Umständen ist dazu ein Sachverständigengutachten erforderlich.

Teilabnahme

In letzter Zeit hatte ich mehrfach Streitigkeiten, bei denen ein Unternehmer vom Auftraggeber eine Teilabnahme verlangt hat. Die Teilabnahme ist sowohl beim BGB-, als auch beim VOB-Vertrag möglich. Zu beachten ist, dass sie eine echte Abnahme ist, d. h. die Abnahmewirkungen treten für den abgenommenen Teil vollumfänglich ein. Dies gilt zum Beispiel für den Lauf der Gewährleistungsfrist der teilabgenommenen Leistungen und deren Vergütungspflicht. Die Teilabnahme muss entweder zwischen den Parteien ausdrücklich vereinbart sein oder es muss eine Leistung sein, die als Teil in sich abgeschlossen ist und dementsprechend teilabnahmefähig ist. Die Rechtsprechung ist sehr zurückhaltend mit der Annahme von teilabnahmefähigen Leistungen, so dass den Parteien dringend anzuraten ist, im Falle einer gewünschten Teilabnahme, dies bereits im Vertrag entsprechend ausdrücklich zu vereinbaren. Im Zweifel ist ansonsten eine Teilabnahme so ohne weiteres nicht möglich.

Abnahme bei Kündigung des Vertrages

Sowohl die VOB, als auch das BGB sehen die Möglichkeit der Kündigung des Vertrages vor. Ein Auftraggeber kann nach Werkvertragsrecht ohne Angabe von Gründen jederzeit den Vertrag kündigen. Grundsätzlich hat nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs bei Kündigung des Vertrages eine Abnahme zu erfolgen. Dies kann durchaus – wie zuvor beschrieben – konkludent oder fiktiv geschehen. Selbstverständlich kann die Kündigung seitens einer Partei auch aus wichtigem Grund erfolgen. Da bei einem gekündigten Vertrag die Leistung oft nicht vollständig erbracht ist, ist dringend zu empfehlen, eine förmliche Abnahme zu verlangen und im Abnahmeprotokoll den Status der Leistung festzuhalten, d. h. es sollte im Einzelnen angeführt werden, welche Leistungen fehlen beziehungsweise unvollständig oder noch mangelhaft sind. Wird dies versäumt, kann es in einem späteren Streit zu erheblichen Beweisschwierigkeiten kommen. Ich empfehle deshalb den Parteien bei einem gekündigten Vertrag im Zweifel einen vereidigten Sachverständigen hinzuzuziehen, um von ihm den Leistungsumfang im Einzelnen feststellen zu lassen.

Fazit

Wie sich aus meinen vorstehenden Ausführungen ergibt, ist die Abnahme für die Parteien wichtiger, als sie es oft wahrhaben wollen. An die Abnahme sind viel zu wichtige Rechtsfolgen geknüpft, als dass man diese vernachlässigen oder gänzlich übergehen kann.